裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第196號上訴人即被告 黃世鐘 指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第817號中華民國100年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣 雲林 地方法院檢察署99年度偵字第2921號、第3436號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃世鐘販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，未扣案販毒所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，未扣案販毒所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，未扣案販毒所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，未扣案販毒所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年陸月，未扣案販毒所得計新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃世鐘明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持之以販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品牟利之犯意，以其持有之門號0000-000000號、0000-000000號行動電話為對外聯絡工具，與 黃建 雄所使用之門號0000-000000號行動電話聯絡，於下列時地販賣安非他命予 黃建雄 ，其具體情形如下：
㈠於98年8月16日下午10時30分許，以門號0000-000000號行動
電話與黃建雄所使用之門號0000-000000號行動電話聯絡，雙方約定安非他命之價格、數量及交易地點後，於同日下午12時30分許，在嘉義縣太保市太保國小附近某7-11商店外之路邊，以現金交易之方式，將第二級毒品安非他命1包，以新臺幣（下同）5,000元之代價販賣予黃建雄。當日黃建雄先交現金2,000元，另於翌日下午約5、6時許，再由黃建雄騎機車至黃世鐘在水上交流道附近所經營之檳榔攤處，將其餘3,000元補交予黃世鐘。
㈡於98年8月21日下午5時許，以門號0000-000000號行動電話
與黃建雄使用之門號0000-000000號行動電話聯絡，雙方約定安非他命之交易價格、數量及交付地點後，於同日下午5時30分許，在嘉義縣水上交流道附近路邊，以一手交錢、一手交貨之方式，將重量約1錢之第二級毒品安非他命以7,000元之代價販賣予黃建雄。
㈢於98年9月2日下午6時28分許，以門號0000-000000號行動電
話與黃建雄所使用之門號0000-000000號行動電話聯絡，雙方約妥安非他命之交易價格、數量及交付地點後，約於同日下午7時許，在嘉義縣水上交流道附近之處路邊，以一手交錢、一手交貨之方式，將第二級毒品安非他命1包，以4,000元之代價販賣予黃建雄。
㈣於98年9月8日下午5時50分許，以門號0000-000000行動電話
與黃建雄所使用之0000-000000號行動電話聯絡，雙方約妥安非他命之交易價格、數量及交付地點後，約於同日下午6時07分許（起訴書誤載為6時37分），在嘉義縣水上交流道附近之某處路邊，以一手交錢、一手交貨之方式，將第二級毒品安非他命1包，以5,000元之代價販賣予黃建雄。
二、嗣經警對黃建雄所使用之上開行動電話實施通訊監察，並於99年6月3日持臺灣雲林地方法院核發之搜索票，前往黃建雄位於雲林縣北港鎮好收里口庄73號住處實施搜索後，循線查獲黃世鐘，並經黃世鐘同意搜索而扣得其持以作為販賣安非他命所用之0000-000000號（含SIM卡）1支，黃世鐘經警查獲後旋於偵查及審判中自白上開販毒情事。
三、案經雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣雲林地方法院判決管轄錯誤移送於臺灣嘉義地方法院審理。
理由
壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及其辯護人對於本判決後開所引之各項證據資料，均表示同意有證據能力（見本院卷第30頁正反面），復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見（見本院卷第38-40頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體方面
一、訊據被告就其以使用之0000-000000號及0000-000000號行動電話，與證人黃建雄所使用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，先後於上開時地販賣上開數量之安非他命予證人黃建雄等事實，已據其於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人黃建雄於警詢及偵查中所證述情節相符（見警卷第31頁、偵查卷第15-16頁、他字卷第180-183頁），並有雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、雲林縣警察局北港分局被告毒品案件通聯紀錄表（0000-000000號、0000-000000號）、臺灣雲林地方法院98聲監字第277號通訊監察書暨電話附表（0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號）、98聲監續字第211號通訊監察書暨電話附表（0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號）、98聲監續字第277號通訊監察書暨電話附表（0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號）、98聲監字第351號通訊監察書暨電話附表（0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號）、98聲監續字第309號通訊監察書暨電話附表（0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號）、黃建雄之0000-000000號電話與被告所使用之0000-000000號、0000-000000號行動電話之通訊監察譯文等件附卷可稽（見警卷第18-22頁、第72-123頁、他字卷第4-54頁）。又依被告（B）所使用之0000-000000號電話與證人黃建雄（A）使用之0000-000000號行動電話於98年8月16日22時25分之通訊監察譯文內容為：「A：你在哪裡？B：在家。A：跟那天一樣好嗎？B：跟那一天樣。A：嗯，有嗎？B：五嗎？A：我先拿二給你好嗎？明天我再拿那種給你。B：怎樣？A：我先拿2千給你，我明天再拿3千給你，我不會給你那樣。B：難道沒辦法一次算啦，讓我比較好工作點。A：我現在身上只剩2千，明天在那個，如果不方便就不用了。B：不是這樣，抱歉。A：好」；同日23時27分之通訊監察譯文：「A：3千。B：好。A：我現在在北港。B：看怎樣。A：看要在哪等？B：你過來？A：去你家那邊嗎？B：不然呢？A：難道沒辦法一人跑一半嗎？B：
跑一半嗎？這樣的話。A：新建的7-11你知道嗎？B：我知道。A：在那邊好嗎？B：在外環馬路那邊嗎？A：對，新建的7-11你知道嗎？B：嗯，好。A：好。」等語（見警卷第87頁）。其2人於98年8月21日17時01分之通訊監察譯文內容：
「黃建雄（A）：如果是我改天要跟他一樣可以嗎？被告（B）：1個嗎？A：對，最好是看能不能比他還要那個可以嗎？你如果你放軟一點要賺我的錢不是1趟2趟這樣子。B：你跟你小弟拿的也賺沒多少。A：嗯。B：對，我拿這些也賺沒多少，1個算七。A：嗯。B：你都要拿1個的嗎？A：我是先問你一下看可不可以？B：1個七，再加1千給我賺一下。A：甚麼？這樣我覺得 阿吉 比較好。B：說那種話，好啦。A：這我會計較。B：計較那種。A：依我們得交情說那種話我真的會切腹自殺。B：好，一樣。」等語（見警卷第90頁）。於98年9月2日18時28分之通訊監察譯文內容：「黃建雄（A）：
你現在出來一樣那裡，十字路口那裡。B：現在，你要等一下。A：要多久？B：那個時候你又沒說我怎知道？A：要多久？B：你要多少？A：拿一個，我先4千給你，這2天再給你。B：你到了嗎？A：我到了。B：這樣你等我10分鐘好嗎？A：好」；同日18時44分之通訊監察譯文內容：A：我到了。B：好。」等語（見警卷第95-96頁）。於98年9月8日17時50分之通訊監察譯文內容：「黃建雄（A）：你有在你們那裡嗎？被告（B）：有。A：那我等一下再打電話給你，我到了再打電話給你。B：你那邊有嗎？我那裡剩最後1個。A：如果有那種先給別人也沒關係。B：先給人也沒關係？A：嗯。
B：想說留最後1個。A：如果別人先要給他也沒關係。B：這樣就沒有了。A：沒關係。B：那你大概多久？A：我現在快到鹿草。B：那你快到再打電話給我。A：好」；同日18時07分之通訊監察譯文內容：「A：喂？我快到。B：嗯。」等語（見警卷第99頁），則依其2人上開通訊監察譯文所示，被告確有先後4次與證人黃建雄議定毒品價金或數量而為毒品之交易情形，堪認證人黃建雄之指證及被告自白均與事實相符，此外，復有扣案之0000-000000號行動電話1支（含SIM卡）可資佐證，足見被告確有上開販毒行為，要無疑義。
二、另被告第4次即98年9月8日販賣毒品予證人黃建雄之時間部分，據被告與證人黃建雄於98年9月8日18時07分之通話內容觀之，其通話內容為：「A：喂？我快到。B：嗯。」等語，斯時證人黃建雄所使用之行動電話基地台位址為嘉義縣太保前潭里13鄰後潭街188-27號8，另於同日18時23分，證人黃建雄與第三人 洪光輝 所使用之門號0000-000000號行動電話通話之內容為：「B（即洪光輝）：你到哪裡？A（即黃建雄）：我快到那裡了。」等語，當時證人黃建雄所使用之行動電話基地台位址在嘉義縣太保市○○○段○○○○號等情，此有上開通訊監察譯文可佐（見警卷第99頁），則上開時段，證人黃建雄所在位置已有移動之情形，足認同日18時23分，證人與洪光輝聯繫時，被告與證人黃建雄前開交易業已完成，其正離去現場轉往與洪光輝約定之地點一情無誤，是以本次毒品交易之時間應為98年9月8日18時07分許，起訴書所載之時間（同日18時37分）容或有誤，應予更正。
三、又安非他命係政府嚴加查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，參以被告與證人黃建雄於99年8月21日17時01分之通訊監察譯文內容，被告向證人黃建雄表示：沒有賺多少、再加1千給我賺一下等語（見警卷第4頁），顯然被告係本於營利意圖而為，故堪認被告販賣安非他命，有從中牟取差額利潤之意圖甚明。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯罪事實足以認定，應予依法論科。
五、論罪：㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第
二級毒品，不得持有、販賣，被告竟持之以販賣，故核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
又被告基於販賣之目的而各次持有第二級毒品安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後4次販賣安非他命之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡被告於原審辯稱：伊與黃建雄係一次議定整批毒品交易，事
後再分批交付毒品，伊係一次販賣行為，應論以一罪云云。而證人黃建雄於原審中亦附和被告上開辯詞，證稱：伊一開始即談妥以總價約21,000元之價格購買被告所有之安非他命1大包，因當時伊現款不足，約定分次拿取毒品，共計拿取4次云云。然查，證人黃建雄與被告並未時常往來，且不知道該1大包安非他命重量為何，亦未約定被告要將該包安非他命留下等情，已據其證述在卷（見原審卷第55、57、59-60頁），則證人黃建雄既不知該1整包安非他命重量為何，何以能約定以總價21,000元為交易價格？又其未要求被告將該特定之交易標的留存，如何能確保往後取貨時之交易標的所取得之標的成分、品質均相同？另衡諸臺灣屬海島型之潮濕溫熱氣候，倘未妥存，勢必受潮損壞，被告並非有分裝或保管技術之人，則證人黃建雄何須先出價購買為數可觀之安非他命而交由平時不常往來且未有保管技術之被告暫行保管之理，足見證人黃建雄上開所述，殊有違常情。再依上開通訊監察譯文所示，被告與證人黃建雄均係分批逐次商議數量、價金之細節，其間亦有證人黃建雄現款不足而分2次付價金卻仍先行拿取安非他命（即第1次交易）及被告要求證人黃建雄再加1千元讓其賺取利潤之情形，甚而於98年9月8日該次交易時，證人黃建雄向被告表示亦可先行將安非他命販賣他人等情，此有上開通訊監察譯文可考，足認被告上開各次交易，均係由其2人先以電話聯絡，證人黃建雄係依其所有之現款及所需之數量，分次向被告議價，約妥交易之時間、地點後再行交易，各次交易之價金、數量、時間可明顯區分，並非一次就全數之安非他命議定總價而分批取貨之交易方式，並無各行為之獨立性極為薄弱之情，從而被告所辯與事實有違而不可採信。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告固辯稱其販賣第二級毒品犯行，應論以一罪云云，雖不可取，已如上述，惟其對於先後4次販賣安非他命予黃建雄之主要事實坦承不諱，僅就罪數有所爭執，仍應認其於偵審中有自白各次販賣第二級毒品之事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
六、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查㈠毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正條文應自何時起生效施行發生爭議。雖該條例第36條規定「本條例自公布後6個月施行」，惟該條係於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部須會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有須要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有須要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」等語，是上開毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，是本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期至明。又按中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當會另定其他生效日期，從而，毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日生效，而該條例係於98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為同年5月22日，本件被告係於98年8月至9月間販賣第二級毒品。自應逕行適用上開修正施行之法律，而無新舊法比較之情形，原判決認該條例於公布後6個月始生效，而為新舊法之比較，自有未洽。㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第
13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院96年度台上字第2569號判決意旨參照）。查，被告持以供販毒所用之上開門號0000-000000號、0000-000000號行動電話係其配偶所申請，被告僅係使用人而已，已據其警詢及原審時供承明確，準此，尚無證據足以證明該等電話係被告所有，原判決雖認行動電話可以所有權移轉方式由被告取得所有權，然依卷證資料尚乏證據足以證明已由被告取得該物所有權，是原判決逕認係被告所有而予以宣告沒收，自有違誤，被告上訴雖未指摘上開部分，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院加以撤銷改判。
七、茲審酌被告並無前科，素行尚稱良好，為國中肄業之智識程度，自承已婚，育有2名子女，現年分別13歲、10歲，父親已過世，母親52歲，其在母親所開設之自助餐廳工作，月收入約4萬餘元，其收入作為支應家庭生活開銷及貸款所用，其妻在農場擔任包裝員，尚有弟妹均已成年，弟弟已婚等家庭生活狀況，且依其智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，及被告所用之手段方式、本件各次犯罪所販賣之毒品數量、獲利情形；於經警查獲即坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，又被告販毒所得金額合計21,000元，雖未扣案，仍應依同條例第
19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之門號0000-000000號行動電話及未扣案門號0000-000000號行動電話（均含SIM卡），均係被告之配偶所申請，已如上述，又不能證明由被告取得該物所有權，依上開說明，自不得予以宣告沒收，併此指明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國100年4月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。