裁判字號：智慧財產法院107年民商訴字第35號民事判決
裁判日期：民國107年12月10日
裁判案由：侵害商標權有關財產權爭議
智慧財產法院民事判決
107年度民商訴字第35號原告誠品股份有限公司法定代理人 吳旻潔 訴訟代理人 賴安國 律師複代理人 楊啟元 律師被告 簡吟芳 訴訟代理人 林祺祥 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於107年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾玖萬陸仟陸佰元，及自民國一百零七年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾玖萬陸仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告為註冊第00000000號「誠品」商標（下稱：系爭商標
1，如附圖1所示）、註冊第00000000號「誠品」商標（下稱：系爭商標2，如附圖2所示）、註冊第00000000號「誠品行旅eslitehotel及圖」商標（下稱：系爭商標3，如附圖3所示）及註冊第00000000號「誠品行旅eslitehotel」商標（下稱：系爭商標4，如附圖4所示；系爭商標1-4，以下合稱：系爭商標）之商標權人，且系爭商標均為著名商標。原告於民國106年7月間，發現Airbnb訂房網站竟有未經原告同意所刊載之「誠品書店寓所」、「誠品生活寓所」及「東區誠品寓所」（以下合稱：誠品寓所）等住宿訂房廣告，上開「誠品寓所」住宿訂房廣告係由Airbnb訂房網站之房東會員「ModernHome」所刊載，而「誠品書店寓所」門牌地址為台北市○○區○○路○巷○號5樓之2，經原告向該建物所有權人探詢得知，該址房屋已於105年6月20日出租予被告，租期迄至108年6月19日止，則被告明知「誠品」2字為原告之重要品牌，且為著名商標，竟未經原告同意，於Airbnb訂房網站上以房東身分「ModernHome」擅自使用原告所有之「誠品」商標行銷「民宿、旅館、臨時住宿租賃、觀光客住所、預訂旅館」等服務，係不當地攀附原告長久努力經營之成果及系爭商標之商譽，享有商標侵權之不當利益，並致原告受有損害。爰依商標法第68條第1項第1款、第3款、第70條第1項第1款、第69條第3項、第71條第1項第3款，民法第179條、第177條第2項等規定提起本件訴訟，並依民事訴訟法第244條第4項規定為一部請求。
（二）聲明：
1.被告應給付原告新臺幣（下同）2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告使用「誠品書店（簡體字）寓所」、「誠品生活（簡體字）寓所」及「東區誠品（簡體字）寓所」之文字屬於簡體字，且為6個字，與系爭商標不同。又被告以誠品寓所刊登住宿訂房廣告，該出租房屋坐落於台北市大安區敦南仁愛圓環之西南方，原告經營之誠品書店則坐落於敦南仁愛圓環東北方，二者相距約5分鐘步行距離，故被告係以誠品書店為地標，依上開「生活圈」概念，於「ModernHome」之後加註「誠品書店（簡體字）」、「誠品生活（簡體字）」及「東區誠品（簡體字）」，表示由「ModernHome」提供住宿之房屋鄰近誠品書店，故標示誠品書店相關文字，係作為地理位置之說明，應屬描述性合理使用，符合商標法第36條第1項第1款之規定，應不受系爭商標權之效力所拘束。再者，原告依商標法第71條第1項第3款規定以商品零售單價1500倍計算損害賠償，僅適用於商品類別，本件屬出租服務類別，應無適用之餘地，此外，被告出租房屋扣除人事費用等開銷後，並無所得利益，請酌減賠償金額等語，資為抗辯。
（二）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷1第198-199頁）：下列事實為兩造所不爭執，並有相關證據在卷可稽，堪認為真實：
（一）原告為系爭商標1之商標權人，指定使用於第42類「餐廳、旅館、賓館」等服務。
（二）原告為系爭商標2之商標權人，指定使用於第43類「汽車旅館；供膳宿旅館；代預訂旅館；旅館預約；臨時住宿租賃；觀光客住所；預訂臨時住宿；民宿；提供膳宿處；旅社」等服務。
（三）原告為系爭商標3之商標權人，指定使用於第43類「賓館；汽車旅館；供膳宿旅館；代預訂旅館；旅館預約；臨時住宿租賃；觀光客住所；旅館；預訂臨時住宿；民宿；提供膳宿處；旅社」等服務。
（四）原告為系爭商標4之商標權人，指定使用於第43類「代預訂旅館、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、旅館、預訂臨時住宿、民宿、供膳宿旅館、賓館、汽車旅館、提供膳宿處、旅社」等服務。
（五）系爭商標1、2為著名商標。
（六）被告於Airbnb訂房網站，以房東會員「ModernHome」名義，刊登「誠品書店（簡體字）寓所」、「誠品（簡體字）生活寓所」、「東區誠品（簡體字）寓所」等住宿訂房廣告，提供臨時住宿租賃服務。
四、兩造爭執事項：本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第
1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下：
（一）被告使用「誠品書店（簡體字）寓所」、「誠品（簡體字）生活寓所」、「東區誠品（簡體字）寓所」等文字刊登住宿訂房廣告並提供臨時住宿租賃服務，是否構成商標法第68條第1項第1、3款之侵害商標權或同法第70條第1款規定之視為侵害商標權？
（二）原告依商標法第69條第3項規定，民法第179條規定、第
177條第2項規定，請求被告賠償200萬元及法定遲延利息，是否有理由？
五、兩造爭點及論斷：
（一）法律適用基準：原告主張被告之侵權時間為自106年7月間起（見本院卷
1第18頁），從而，依實體從舊程序從新原則（最高法院98年度台上字第997號、102年度台上字第1986號民事判決參照），應適用105年11月30日修正公布，105年12月15日施行之現行商標法，合先敘明。
（二）被告使用「誠品書店（簡體字）寓所」、「誠品（簡體字）生活寓所」、「東區誠品（簡體字）寓所」等文字刊登住宿訂房廣告並提供臨時住宿租賃服務，是否作為商標使用？是否屬於商標法第36條第1項第1款不受商標權效力拘束之情形？
1.按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。
四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。又按，下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，商標法第
5條、第36條第1項第1款定有明文。
2.原告於106年7月6日委請公證人瀏覽網址為https://www.airbnb.com.tw/users/00000000/listings/網頁頁面，並點選畫面中「＄3996TWDModernHome誠品書店（簡體字）寓所EsliteBookstoreAbode」、「＄6985TWDModernHome誠品（簡體字）生活寓所EsliteLifeResidence」、「＄6985TWDModernHome東區誠品（簡體字）寓所DongQuEsliteResidence」等連結，將顯示之頁面截圖，並作成有公證書1件在卷可稽（見本院卷1第41-84頁），本院爰依公證書中顯示之截圖畫面予以判斷，合先敘明。
3.被告辯稱：長期以來，人們習慣以繁華區域中之明顯地標為中心，並以該地標為名，稱「某某生活圈」或「某某商圈」，部分行業諸如住宿、地產、租賃、餐飲業等，亦慣於自己商標之後加註地標名稱，表示提供商品或服務之場所，位於該生活圈內或鄰近該地標，作為地理位置之說明，原告係於使用之商標ModernHome之後加註誠品書店（簡體字）、東區誠品（簡體字）、誠品（簡體字）生活，表示由ModernHome提供住宿之房屋，鄰近誠品書店，故標示誠品書店相關文字，係作為地理位置之說明，應屬描述性合理使用云云（見本院卷3第343、345頁）。查被告係於Airbnb訂房網站，以房東會員「ModernHome」名義，刊登「ModernHome誠品（簡體字）生活寓所EsliteLifeResidence」、「ModernHome東區誠品（簡體字）寓所DongQuEsliteResidence」、「ModernHome誠品書店（簡體字）寓所EsliteBookstoreAbode」等標題之住宿訂房廣告並提供臨時住宿租賃服務，且被告除將簡體字「誠品」二字作為住宿訂房網頁標題外，另使用英文「Eslite」字樣，此亦據被告自陳：「『Eslite』是『誠品』的英譯，因為『誠品』書店招牌或書店裡面都可以看到『Eslite』，就是代表『誠品』，所以我就把該英文字放到刊登廣告上。」等語（見本院卷3第411頁），可知，被告上開刊登出租廣告服務，不僅使用誠品中文，亦使用「誠品」之英文「Eslite」字樣。又「ModernHome」係英文「時髦」與「房屋」二字之結合，而「寓所」亦係指明服務之內容，均屬描述性標識，欠缺識別性，故以消費者之寓目印象，自會為標題中「誠品生活」、「東區誠品」、「誠品書店」及其英譯部分所吸引，且被告更係將之用於標題中，使以「誠品」作為關鍵字搜索之消費者，易於搜得該標示「誠品」之結果，從上開表示方式整體觀之，會使相關消費者與原告之系爭商標產生聯想，自屬商標之使用行為，衡以，一般短期出租房屋業者如欲就地理位置為說明，自可於頁面內標示房屋位置，且出租平台網站刊登出租房屋廣告時，亦已於地圖上標示房屋所在位置，被告將「誠品」用於訂房網頁標題中，且未載明係地理位置「近」誠品書店，而逕以「誠品寓所」為名，實與一般短期出租房屋者標示其所處位置之方式有別，自難認被告係以符合商業交易習慣之誠實信用方法使用系爭商標。此外，被告在Airbnb訂房網站之會員頭像之M字圖示（如附圖5所示）及被告會員名稱「ModernHome」，僅係被告於該訂房網站上之註冊代號，尚難認為作為商標之使用，被告在Airbnb訂房網站網頁標題使用與系爭商標相近之「誠品（簡體字）」字樣，自足以使相關消費者將之與原告提供旅館、住宿等服務之系爭商標產生聯想，仍具有表彰服務來源之功能。是被告上開所辯，尚無可採。
（三）被告使用誠品寓所等文字刊登住宿訂房廣告並提供臨時住宿租賃服務，構成商標法第68條第1項第3款之侵害商標權：
1.按商標法第35條第1、2項規定：「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。除本法第36條另有規定外，下列情形，應經商標權人之同意：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。又按，同法第68條第3款規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。
2.復按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成（最高行政法院106年度判字第609號判決意旨參照）。
3.經查，系爭商標1、2為「誠品」中文字所組成，系爭商標3係上排中文「誠品行旅」四字結合下排品字圖樣與外文「eslitehotel」所組成，系爭商標4則係中文「誠品行旅」四字與外文「eslitehotel」上下列所組成。被告於Airbnb訂房網站刊載臨時住宿租賃服務廣告時分別以「ModernHome誠品（簡體字）生活寓所Eslite
LifeResidence」、「ModernHome東區誠品（簡體字）寓所DongQuEsliteResidence」、「ModernHome誠品書店（簡體字）寓所EsliteBookstoreAbode」之標題，因ModernHome及寓所屬描述性標識，不具識別性，已如前述，故消費者之寓目印象，自會為「誠品生活」「東區誠品」、「誠品書店」及其英譯部分所吸引，故以「誠品」為寓目印象深刻之主要識別部分，是由整體觀之，被告於網頁上刊登住宿廣告時，標題中誠品字樣之商標與系爭商標1-4予人之寓目印象極為相彷，讀音及觀念亦相同，且均使用於旅館、臨時住宿之同一服務，自足以使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致相關消費者混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第1項第3款之侵害商標權之行為。
4.被告辯稱：被告使用誠品書店寓所、誠品生活寓所及東區誠品寓所之文字，屬於簡體字且為6個字，與系爭商標尚非近似云云（見本院卷1第149頁）。惟查，被告所使用之標題係以「誠品」為主要識別部分，已如前述，又「誠品」二字簡繁差異僅在誠字之言部部首的書寫方式，差異甚微，縱為不識簡體字者亦得辨認，自屬近似。況且，藉由Airbnb訂房網站預訂住宿之相關消費者，將有一定比例為外籍遊客，其慣習使用之語言相較於繁體字，更可能為英文或簡體中文。是故，被告以誠品寓所等文字之簡體字及誠品英文商標名稱Eslite作為商標使用，自與系爭商標構成近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞，被告上開所辯，亦無可採。
（四）損害賠償之計算：
1.按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。」、「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。」商標權法第68條第1款、第69條第3項、第71條第
1項第3款分別定有明文。查被告未經授權侵害系爭商標權之事實，已如前述，是原告依商標法第69條第3項之規定，請求被告負損害賠償責任，洵屬有據。
2.按現行商標法第71條第1項第3款規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」，原商標法第63條第1項第3款其立法理由明示：「冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多秘而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌定超過實際損害額至三倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。爰於修正條文第一項增列第三款，使得就查獲商品零售單價之五百倍至一千五百倍之金額內求償。又為顧及被查獲商品數量過多，與實際損害不符，故加但書規定。」，並於
100年6月29日修法理由中明示「將現行條文之最低損害賠償即單價五百倍部分刪除，由法官依侵權行為事實之個案為裁量，以免實際侵權程度輕微，仍以零售單價五百倍之金額計算損害賠償額，而有失公平。」，顯見商標權人請求之損害賠償金額，因實際損害金額之證明有困難，則由法律明定之倍數作為計算基準，惟依立法及修法本旨，尤須依侵權行為事實為個案判斷，並以之為損害賠償之倍數計算審酌標準，若侵害商標商品數量未逾1,500件時，自應依商標法第71條第1項第3款本文規定，於1,500倍內範疇酌定請求倍數基礎。進言之，關於零售單價應乘以如何之倍數，應參酌侵權行為人侵害商標權之侵害手段、侵權行為具備長期且反覆之特質等情節，進而核定計算民事侵權行為損害賠償金額之計算倍數基準，以合乎商標法賦予商標權人損害賠償請求權之意旨。
3.商標法第71條第1項第3款之商品單價加倍計算說，向侵權行為人請求損害賠償時，法院應以各項商品單價之平均數，作為計算零售單價之基礎，再乘以倍數，作為損害賠償之金額？抑是就各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償之金額？關於各該損害賠償計算方法，採平均數作為計算零售單價基礎者，無非係基於「以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償金額之計算方法，易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償，反而致商標權人有不當得利之情事，已違損害賠償之目的，係在於填補被害人實際損害之立法目的不符，已非立法者之本意。」；至於採以各項商品單價之平均數，作為計算零售單價之基礎者，則考量「侵害商標權之商品品項不同，為各別之商品，商標權人本得各別起訴請求各項侵害商品之損害賠償」（司法院104年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第1號參照）。雖依前揭本院法律座談會之研討結果，以平均數作為計算零售單價基礎者為多數意見，惟商標法於100年修法後，業將最低損害賠償即單價500倍部分予以刪除，法官自得斟酌個案侵權情事定賠償之倍數，已不至於「使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償」，相反的，若以平均數作為零售單價之基礎，於存在極端價格之情形，將導致整體損害賠償之估算偏離實際情形，舉例言之，如查獲之各侵權品項商品之價格與數量，分別為10,000元100件、10元各1件，零售單價即因存在明顯較低價格之商品而幾乎降為原本之半數，可知，在個別極端價格商品，將輕易動搖損害賠償核定之基礎，此種情形固可仰賴法官從倍數調整予以衡平，然此際損害賠償之計算已與商品單價關連甚微，難謂與商標法第71條第1項第3款規定之目的相符。是以，本院衡酌前揭平均數作為零售單價計算基礎之疑慮，及商標權人本得各別起訴請求各項侵害商品之損害賠償，認為應以就各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償之金額，合先敘明。
4.被告抗辯：其在Airbnb訂房網站上使用「誠品書店（簡體字）寓所」、「誠品（簡體字）生活寓所」、「東區誠品（簡體字）寓所」3個名稱，但其實都是同一個地點，因為之前顧客來詢問時會用不同的名稱或不同議價方式，為了方便顧客瞭解，所以才會用不同的名稱及價格來刊登云云（見本院卷1第211頁、本院卷3第411頁）。然查，關於被告在Airbnb訂房網站上使用「誠品書店（簡體字）寓所」、「誠品（簡體字）生活寓所」、「東區誠品（簡體字）寓所」3個名稱一事，其先稱：「我原來的室友不租了就由我一個人負擔房租，經濟壓力太大，所以有朋友就建議我可以作為日租套房出租，我就委託該朋友幫我出租，我想到的是用『誠品書店寓所』這個名稱，其他的『誠品生活寓所』、『東區誠品寓所』名稱是我朋友出租其他的套房所使用的，跟我無關」云云（見本院卷1第193、195頁），嗣又更稱「這三個名稱都是我決定的，我請朋友幫我刊登在Airbnb訂房網站上」云云（見本院卷第213頁），其前後關於如何在Airbnb訂房網站使用前揭3個名稱刊登住宿訂房廣告，已有不一，已難信被告之辯解為真，佐以，被告於單一線上訂房網站Airbnb刊登三則租屋訊息，因租屋訊息接受者為有短期租屋需求之消費者，實無以不同名稱刊登同一租屋廣告之必要；再者，3則訂房廣告均標榜可即時預訂：無需等待房東回復即可預訂等語（見本院卷1第49、61、73頁），則若出租物件地點同一，如消費者就同一指定日期訂房時，被告似必尚須額外聯繫解決，明顯不符常情；參以，被告就3個出租訊息內容亦有明顯不同，如：「誠品書店寓所」定價3,996元/一晚，該房源可住人數為8人、共有2間浴室、2間臥室、4張床舖，空間為140平方公尺（見本院卷1第73-75頁）；「誠品生活寓所」一晚定價6,985元，該房源可住人數為8人，共有2間浴室、3間臥室、4張床舖，空間為150平方公尺（見本院卷1第49-51頁）；「東區誠品寓所」則定價一晚6,985元，該房源可住人數為10人，共有2間浴室、3間臥室、5張床舖，空間為160平方公尺（見本院卷1第61-63頁），顯見不僅空間大小有所差異、可住人數有所差異，連無可能臨時更易之臥室數目亦有差異，另外，三則租屋訊息中，客廳照片截然不同（見本院卷1第49、61、73頁），地圖上所顯示之大致位置亦有落差（見本院卷1第58、70、82頁）；甚且，關於「誠品書店寓所」評價共74則（見本院卷1第77頁）、「誠品生活寓所」評價共69則（見本院卷1第53頁）、「東區誠品寓所」評價共87則（見本院卷1第65頁），可知共有230組客人曾經住宿過（計算式：74+69+87=230），此再佐以載有上揭截圖畫面之公證書作成日為106年7月6日（見本院卷1第43頁），與被告所陳開始出租承租物件之時105年11月（見本院卷1第213頁）相較，僅約8個月，即便不考慮部分客人不會留評價及被告有最少住宿天數兩晚之要求（見本院卷1第53、65、77頁）等情，亦明顯與被告稱其住房率約75%（見本院卷3第411頁）之說法有間。
益證，被告稱其在Airbnb訂房網站使用三個名稱刊登出租廣告，實為同一個出租物件云云，顯非真實，並不可採。
5.按「被上訴人已選擇依商標法第71條第1項第3款方式計算其損害，基於處分權主義，法院自應依該規定審酌之。該條款並未規定須扣除侵權人之成本及必要費用。所稱『零售單價』，指商品對外銷售之價格，至商品銷售時是否提供贈品或其他促銷活動，乃商人之銷售手法，非可作為應於零售單價中扣除之依據。」（最高法院
106年度台上字第1179號判決意旨參照），易言之，適用商標法第71條第1項第3款計算損害賠償時，尚毋須扣除侵權人之成本及必要費用，先予敘明。查被告出租
3間房屋之定價分別為：「誠品書店寓所」定價為一晚3,996元、「誠品生活寓所」一晚定價6,985元、「東區誠品寓所」則定價一晚6,985元，有經公證之網頁截圖畫面在卷可查（見本院卷1第50、62、74頁），得以之為計算基礎，被告雖稱其有房屋租金35,000元、水電、瓦斯、網路及管理費約5,000元、服務人員乙名，薪資28,000元、訂房人員乙名，薪資30,000元之每月固定支出成本云云（見本院卷3第349、351頁），然依前揭判決意旨，價格無須扣除相關成本及必要費用。
6.商標法第71條第1項第3款之立法意旨本係為免受害人能查獲之商品為數不多，而無法證明實際損害，進而賦與法院裁量之空間，本院審酌被告於網路平台刊登侵害商標廣告之侵權行為時間、服務定價等一切情狀，認應以定價之100倍計算損害賠償為適當。準此，原告得請求之損害賠償金額，合計為1,796,600元【計算式：（誠品書店寓所）3,996x100+（誠品生活寓所）6,985x100+（東區誠品寓所）6,985x100=399,600+698,500+698,
500=1,796,600】。
7.被告另辯稱商標法第71條第1項第3款規定僅適用於計算商品類之損害，系爭事件屬於服務類，兩者分屬不同類別，原告依上開規定請求損害賠償，於法有違云云（見本院卷1第151頁）。查商標法於92年修法前固有區分商品及服務之類型，惟自92年修法後並未區分商品及服務，被告上開所辯，尚有誤會，併此敘明。
（五）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定者，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條、第233條第1項及第203條分別定有明文。查原告請求被告給付財產上損害賠償，被告經原告以此訴訟請求迄今仍未給付，即應負遲延責任，而起訴狀繕本於107年4月11日寄存送達於被告戶籍地之警察機關，有本院送達證書1份可憑（見本院卷第113頁），自生催告給付之效力，是原告請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日即107年4月22日（107年4月11日寄存送達，經10日即107年4月21日發生效力，民法第138條第2項參照）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
六、本件訴訟為選擇之訴合併：
（一）按所謂客觀選擇訴之合併，係指原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院固得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；然各訴訟標的對於原告判決之結果不同，法院自應擇對原告最為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院99年度台上字第1888號判決意旨參照）。
（二）本件原告起訴各項請求之單一聲明，合併主張商標法、民法之規定為請求，核屬客觀選擇訴之合併，因原告依商標法第68條第1項第3款、第69條第3項、第71條第1項第
3款等規定之請求為有理由，其起訴之目的已達，關於其餘請求權部分，即毋庸審究，併此敘明。
七、綜上所述，原告依商標法第68條第1項第3款、第69條第3項、第71條第1項第3款等規定提起本件訴訟，訴請如主文第1項所示之請求，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。
八、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴（即主文第1項）部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。另依民事訴訟法第392條第2項之規定，宣告被告預供擔保得免為假執行。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年12月10日
智慧財產法院第三庭
法官張銘晃以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月11日
書記官葉倩如