裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第951號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第951號上訴人即被告 楊順雄 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第688號中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第1235號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊順雄基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月3日凌晨5時許，在臺南市○區○○路○○○號○○醫院0樓00號病房廁所內，以將海洛因及甲基安非他命併同放入針筒內注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。嗣楊順雄施用毒品後在該病房廁所內昏睡，經該院保全人員發覺後將其送往同院急診室急救，並報警處理，員警到場後，在上開病房廁所內扣得其施用剩餘之第一級毒品海洛因一包（檢驗前淨重0.
079公克）及其所有供施用毒品使用之針筒一支。員警於同日下午2時10分許對楊順雄採尿送驗，在其尿液中檢出可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案檢察官所舉用以證明被告楊順雄犯罪，並為本判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，未據被告爭執其證據能力，且查無何以不正方法取得其自白之情形，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告於警詢、偵查中所為之自白均有證據能力。至非供述證據部分，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，且其尿液經警採集送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有臺南市政府警察局第五分局勘察採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表（代號：107Q147號）及台灣檢驗科技股份有限公司107年4月23出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號）各一份在卷可憑（見警卷第8頁、毒偵卷第53頁）；而扣案之毒品經送高雄市立凱旋醫院（原判決誤載為法務部調查局）鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分（檢驗前淨重0.079公克，檢驗後淨重
0.069公克），有該院107年5月2日出具之高市凱醫驗字第53165號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份附卷可參（見毒偵卷第61頁）。此外，復有臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場及扣押物品照片五張在卷（見警卷第4、5、9至11頁）及注射針筒一支、鑑驗剩餘之第一級毒品海洛因一包扣案可資佐證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，於88年間經送強制戒治處分執行完畢後，已於5年內因施用毒品經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其既非初犯或5年後再犯施用第二級毒品罪，自無不得追訴而須再經觀察、勒戒程序之情形。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第
一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內注射方式，同時施用上開二種毒品，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
四、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並審酌被告前有多次毒品前科，又再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯未因前所受觀察勒戒之治療處分及科刑處罰之執行紀錄而記取教訓。惟其施用毒品所生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨念其犯後坦承犯行，及其於原審自述之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，並就扣案被告施用剩餘之第一級毒品海洛因一包（檢驗後淨重0.069公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；就扣案被告所有供施用毒品犯行所用之注射針筒一支依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收，認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：伊有供出毒品來源，請求緩起訴，被告願配合任何檢驗及報到，請求進行替代療法治療，以重組家庭並陪伴年邁母親及就讀高一的兒子；而指定辯護人辯護意旨則以：被告所犯施用第一級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑6月，原判決量處兩倍之刑度，所處之刑顯然不輕；而被告於警詢中業已供出毒品來源為 楊志鵬 ，雖至今仍未查獲楊志鵬販毒之事實，然仍足認被告有幫助緝毒之誠意；又被告係中低收入戶，經濟條件惡劣，本案案發之前，被告係在○○醫院擔任「看護員」，看護工作時間長、壓力大，此顯係被告再次沾染毒品之原因，是從經濟條件、犯罪原因而言，其情可憫，原判決量處有期徒刑1年，確屬過重，為此請求撤銷原判決，從輕量刑等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原判決以行為人之責任為基礎，依所認定之犯罪事實與全案情節，就被告所犯施用第一級毒品犯行量處前揭刑度，責罰相當，並未有逾越法定範圍或濫用權限情事。被告以其個人、家庭因素為由提起上訴請求輕判，並非可取。又被告前經觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢後，於91、92、95年間，均曾因施用毒品而遭法院判處罪刑確定；至101年間，被告再度施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第2629號為緩起訴處分，然其後緩起訴處分遭撤銷，其施用毒品犯行亦經臺灣臺南地方法院以103年度訴字第630號判決判處應執行有期徒刑1年4月，被告向本院提起上訴後，亦遭本院以103年度上訴字第851號判決駁回上訴而告確定；其復另因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度審訴字第201號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開案件經定其應執行刑為有期徒刑2年4月；而被告又犯施用第一級毒品案件，再經同院以104年度審訴字第812號判決判處有期徒刑9月確定，前開案件接續執行，甫於107年3月19日縮短刑期假釋出監，本案行為當時仍在假釋期間等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則被告於假釋期間再度施用第一、二級毒品，顯見毒癮甚重，本次施用第一、二級毒品並非一時偶發情形，自無再要求給予附命戒癮治療之緩起訴或緩刑寬典之理。被告仍執前詞提起上訴，求予撤銷改判，並無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官張瑛宗法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國107年11月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。