裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第876號刑事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第876號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告鍾天祥選任辯護人陳瑩紋律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵緝字第363號、第365號、第366號、106年度偵字第9618號），本院判決如下：
主文鍾天祥犯如附表一編號一至五所示之販賣第二級毒品罪，共伍罪，各處如附表一編號一至五「主文欄」所示之刑及沒收。又犯如附表二所示之販賣第三級毒品罪，處如附表二「主文欄」所示之刑及沒收。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案如附表四所示之物沒收銷燬。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、鍾天祥明知甲基安非他命及愷他命各為毒品危害防制條例第
2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，未經許可，不得販賣；竟先後為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如
附表一編號1至5所示之交易時間、地點，以如附表一編號
1至5所示之交易方式，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1至5所示之交易對象。
㈡鍾天祥與 林宏益 （涉犯販賣第三級毒品部分，業經本院以10
6年度訴字第60號判決判處有期徒刑4年，經上訴於臺灣高等法院高雄分院及最高法院，分別以106年度上訴字第752號、107年度台上字第638號均判決上訴駁回，而告確定）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於如附表二所示之交易時間、地點，以如附表二所示之交易方式，販賣第三級毒品愷他命予 趙天 聖。
二、鍾天祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有，竟為供己施用，而基於持有第二級毒品之犯意，於民國105年10月15日晚上某時許，在屏東縣屏東市○○路「獵人」酒吧內，向真實姓名年籍不詳綽號「紅軍」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬元之代價購得如附表四所示之第二級毒品甲基安非他命5包後非法持有之。
三、嗣因警方依法對鍾天祥所使用之0000000000號行動電話門號及林宏益所使用之0000000000號行動電話門號執行通訊監察，而鍾天祥於105年9月28日23時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前時，因形跡可疑而為警盤查，當場扣得如附表三編號1、
4至5所示之物（另同時扣得與本案無關之如附表三編號2至3、6至8所示之物），又通知林宏益、 蘇珉 正、 李佳瑩 及 趙天聖 到案說明。另鍾天祥於105年11月17日20時25分許，駕駛上開車輛行經新北市○○區○○路0段000號前，鍾天祥因形跡可疑而為警盤查，當場扣得如附表四所示之物，始查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局移送、屏東縣政府警察局屏東分局報告，及新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告鍾天祥及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第176頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
貳、事實認定：
一、如附表一編號1至2、4至5、附表二及犯罪事實欄二所示部分：
此部分犯罪事實，業據被告鍾天祥於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵34834卷第3頁反面、第33頁；偵緝36
3卷第21至24頁、第44至48頁、第57至64頁；本院卷第38頁反面至第39頁、176頁），與證人林宏益、 蘇珉正 及趙天聖於警詢及偵訊時證述之情節，互核均大致相符（警5600卷第
9頁反面、第16頁、第75至80頁；偵1912卷第41至42頁；他
919卷第79頁反面至第80頁、第109頁、第172至175頁），且有如附表三編號1、4至5、如附表四所示之物扣案可證。此外，復有本院105年度聲監字第241號、第303號及
105年度聲監續字第412號通訊監察書、通聯調閱查詢單、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、扣押物品清單、自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片，被告使用0000000000號行動電話門號與林宏益、蘇珉正及林宏益使用0000000000號行動電話門號與趙天聖通話之通訊監察譯文等件在卷可考（見警0300卷第5頁、第13至19頁、第73至77頁；警5600卷第47、185、187、189頁；他919卷第12、23、95至97頁反面、167至170頁；偵7454卷第23頁；偵34834卷第7至11頁、第27至29頁；偵緝36
3卷第24頁）。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
二、如附表一編號3所示部分：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予李佳瑩之犯行，辯稱：伊與李佳瑩先電話聯繫後，即在如附表一編號3所示之時間、地點見面，李佳瑩向伊借500元云云。
經查：
1.被告、證人李佳瑩分別持用0000000000號、0000000000號行動電話等情，分據被告、證人李佳瑩於警詢及本院審理中陳述明確（詳偵緝363卷第20、23頁；本院卷第99頁反面）。
警方依法對被告所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並監聽到被告與證人李佳瑩有如附表一編號3所示之通聯（內容見後）等情，有本院105年度聲監字第303號通訊監察書及該通訊監察譯文在卷可參（見警5600卷第113、187頁）。又被告與證人李佳瑩進行如附表一編號3所示之通聯後，其等在如附表一編號3所示之時間、地點碰面等情，業據被告供承在卷（見本院卷第192頁），並經證人李佳瑩於偵訊及本院審理時均證述明確（見他919卷第72頁；本院卷第100頁）。是此部分之事實，均首堪認定。
2.證人李佳瑩就其如附表一編號3所示向被告購買甲基安非他命之情事，先於警詢時證稱：伊曾向「鍾天祥」之男子購買
1次安非他命；大概在105年7月份的時候向他購買；警方提示之通訊監察譯文，跟伊通話之人是鍾天祥，內容是伊要跟鍾天祥購買安非他命；通話後有達成毒品之交易；是在10
5年7月23日23時50分左右，在屏東縣○○鄉○○村○○路上國王宮見面交易，伊以500元向鍾天祥購買安非他命1包；是跟鍾天祥當面交易的，有當面一手交付金錢，一手交安非他命；他之前有交代電話中不要講毒品交易種類、數量、價錢、地點，見面時再講等語（見他919卷第54頁及反面）。次於偵訊時證稱：通訊監察譯文之對話內容是伊要向鍾天祥拿毒品，當時伊打電話給他，伊因為沒有鍾天祥的line或其他通訊軟體，只好打手機給他，他之前有跟伊講說，要毒品的話，打電話進來時，什麼都不要講，就直接約地方即可，後來伊等約在屏東縣○○鄉○○路上國王宮交易，第2通伊打電話給他，伊已經到了，鍾天祥還沒有到，伊就問鍾天祥何時才會到，這通電話結束後，他約20分鐘才到，他開車過來，他到時問我要多少，伊說要500元，他給伊安非他命
1小包，一手交錢、一手交貨；譯文「沒有那個密碼」是指伊沒有他通訊軟體的id，因此伊無法加他為好友等語（見他
919卷第72頁）。又於本院審理時證稱：（105年7月23日通訊監察譯文）內容是要拿安非他命500元，約在長治中興路上國王廟；警詢筆錄之記載正確等語（見本院卷第99頁反面、第100頁）。依證人李佳瑩於警訊、偵訊及本院審理時先後所為之證述，以前後整體觀察，就其如附表一編號3所示向被告購買甲基安非他命之情事，與其等交易之時間、地點、價格等情，並無反覆不一、態度游移之處，又依其前揭證述之情節，亦與一般毒品買賣，於買賣雙方相約後，必須確認到達約定地點後，始得為毒品交易之情形相符，其證言之憑信性應無何疑慮可言。被告就證人李佳瑩之指證，除空泛諉稱其該次無販賣甲基安非他命外，別無其他具體明確說明證人李佳瑩與其間有否仇恨怨隙或嚴重糾紛，而故意設詞誣陷欲強入其罪，反供稱：伊與李佳瑩是國中就認識的朋友；之前曾相約一起施用毒品，常會相互借貸，之前也有跟她借過1次錢；並無糾紛等語（見本院卷第39頁）。其等顯然相識甚久，更會互約共同施用毒品，已見其等交情匪淺，是證人李佳瑩與被告既無仇恨怨隙，實無故意設詞誣陷被告之動機及必要。被告就證人李佳瑩證述上情之原因固供稱：可能是她先生也有在販賣毒品，怕查到她先生，想要轉移焦點等語（見本院卷第39頁）。然販賣毒品係重罪，在被告與證人李佳瑩有相當交情，且無怨隙情形下，證人李佳瑩若為免其夫遭檢警查緝，自可指證其毒品來源為其他交情不深之人，而無必要證述其毒品來源即為被告，以陷被告於重罪，更何況，依檢警訊問證人李佳瑩之內容，根本未涉及其夫有何違反毒品危害防制條例之情事，是被告此部分辯解，不足採信。
3.依前引通訊監察譯文所示，被告於105年7月23日23時7分37秒、23時29分56秒與證人李佳瑩間有如下之通話內容：
⑴於105年7月23日23時7分37秒，0000000000（李佳瑩）撥
打給0000000000（鍾天祥），通話內容如下：「李佳瑩：喂！鍾天祥：嗯！李佳瑩：你在那裡？鍾天祥： 九如 。
李佳瑩：怎麼那麼遠啊？鍾天祥：你怎麼打手機呢？李佳瑩：我沒有那個？沒有那個密碼？鍾天祥：你在哪裡？李佳瑩：長治。
鍾天祥：我等一下回去，看你在哪裡等我？李佳瑩：好，好。」⑵於105年7月23日23時29分56秒，0000000000（李佳瑩）撥
打給0000000000（鍾天祥），通話內容如下：「李佳瑩：你差不多多久會到。
鍾天祥：我差不多三分鐘後到。
李佳瑩：好，好。」①觀之通話內容，當證人李佳瑩撥打電話與被告聯繫，詢問被
告人在何處，被告表示人在九如，證人李佳瑩即向被告表示距離太遠，被告再詢問證人李佳瑩為何打手機，證人李佳瑩表示沒有密碼，被告詢問證人李佳瑩在何處，證人李佳瑩表示在長治，被告即表示要回去，並要求證人李佳瑩要等候被告，證人李佳瑩應允之。之後證人李佳瑩再撥打電話與被告詢問被告多久才到，被告表示再3分鐘到。整體而言，證人李佳瑩於電話中僅有詢問被告人在何處，並表示自身人在長治，被告表示會返回碰面，證人李佳瑩再詢問被告何時到。被告於接聽證人李佳瑩電話後，均順著證人李佳瑩之詢問而回應，並未詢問證人李佳瑩撥打電話及碰面之原因，其等對話內容形式上未提及任何約定見面之原因，亦無隻字片語提及金錢借貸行為。其等縱為友人關係，正常情形下，被告應會詢問證人李佳瑩撥打電話之原因，再決定如何處理，而非接聽電話後，在未被告知任何原因情形下，即表示會返回與證人李佳瑩見面。足見被告對於證人李佳瑩撥打電話之原因，及其等對話之內容，與證人李佳瑩間存有一心照不宣之默契存在，被告知悉證人李佳瑩撥打電話之目的為何，而此目的不宜於電話中透露，乃回覆證人李佳瑩即刻返回碰面，佐以證人李佳瑩前開警偵訊中所證被告有交代勿於電話中提及毒品交易內容等情，堪認證人李佳瑩撥打電話予被告之目的係為購買毒品，被告亦明白證人李佳瑩之意，故於接聽證人李佳瑩之電話後，即不假思索表示會返回與證人李佳瑩碰面，核與一般毒品交易不會先於電話中透露相關內容以免遭查緝之模式相符。又於正常之金錢借貸情形下，因借貸關係並未涉及違法，而一般人縱係友人關係，亦未必同意任意借貸金錢予他人，倘證人李佳瑩確係向被告借款，應明確表示自身係因何故有資金需求，並光明正大表示借貸之意、借貸金額及還款期日，以作為被告就自身資金衡量是否欲借貸及自身能力得以出借金額之參考，惟通話內容中，證人李佳瑩竟未提及任何借貸內容，實非正常金錢借貸之常情。
②又倘本次確如被告所辯係借貸500元予證人李佳瑩，則證人
李佳瑩既係向被告貸得500元，而欠被告人情，又豈會再設詞誣陷被告有販賣毒品之犯行。依此，苟非證人李佳瑩確有向被告購買甲基安非他命，其當無可能就其與被告間買賣毒品之情節為如此詳細陳述，堪認證人李佳瑩前開不利於被告之證述，尚非無據，應可採信。是被告於如附表一編號3所示之交易時間、地點，販賣甲基安非他命予證人李佳瑩之事實，亦堪認定。被告辯稱係借款500元予證人李佳瑩云云，則不可採信。
4.被告之辯護人另為其辯護稱：李佳瑩於警詢時證述向被告購得甲基安非他命1包後即遺失，於審理中則證述毒品交易完後當場就吸食了，前後所述不一，故其證述憑信性存疑等語。然觀之證人李佳瑩於本院審理中證述之前後內容：「（問：毒品交易完成是會當場吸食或之後再吸？）答：當場就吸了。（問：請提示106年1月4日警詢筆錄，對於『近日有無施用安非他命』此問題，是否有再施用？）答：沒有，就掉了，我剛剛說馬上用是回家用，不是拿到馬上用，但這次是回家就掉了。……（問：毒品掉了以後為何沒有再買？）答：沒有錢了。（問：毒品掉了沒有錢買，之後過一段時間是否有想再跟被告買？）答：沒有，因為那時忙於工作及照顧小孩，跟先生也和好了，就不想吸了」等語（見本院卷第
100頁反面至101頁）。證人李佳瑩固有證述毒品交易完後，當場施用毒品，然嗣後經詢問近日是否施用安非他命時，即否認之，並解釋其先前所述當場施用毒品係指回家施用毒品，而非指立即施用，本次係返家時即遺失，其後經一再詢問遺失後處理情形，證人李佳瑩均證述未再購買毒品施用。足見證人李佳瑩所證述之毒品交易完後，當場施用毒品等情，依證人李佳瑩主觀上認知及理解，應係指返家後施用，然於本次交易完成後，證人李佳瑩於返家時即遺失毒品。故證人李佳瑩於本院審理中證述之情，與其於警詢中所證購得毒品後即遺失等情，前後並無明顯矛盾之處，辯護人僅係擷取證人李佳瑩審理中證述之片斷證詞，認證人李佳瑩前後所述不一，並據以推論其所為不利於被告之證述不可採信，容有誤會。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告所為如附表一、二所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予購毒者之過程中，既如前述為向購毒者換取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而其與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命及愷他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品。核被告所為，就如附表一編號1至5所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；就如附表二所示，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就如犯罪事實欄二所示，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前後持有毒品之低度行為，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告如附表二所示販賣第三級毒品愷他命前持有愷他命之行為，因無證據證明被告當時持有之愷他命已達純質淨重20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，均屬不罰之行為，自無庸贅述其持有愷他命之行為是否應為其後販賣第三級毒品之行為所吸收，附此敘明。其次，被告與林宏益，就如附表二所示之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。再者，被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行（5次），如附表二所示之販賣第三級毒品犯行（
1次），及如犯罪事實欄二所示之持有第二級毒品犯行（1次），其犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
二、被告前因持有第二級毒品案件，經本院以104年度審易字第
359號判決判處有期徒刑3月確定，並於105年3月7日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時俱坦承如附表一編號1至2、4至5所示之販賣第二級毒品犯行，及如附表二所示之販賣第三級毒品犯行，則就其此部分犯行，均應依前開規定減輕其刑，並應依刑法第70條、第71條第1項先加後減（前述不得加重者除外）。至被告於警偵訊時固有供出其毒品來源為「紅軍」、「肥貓」等情；然警方未依被告供述查獲相關犯罪，有屏東縣政府警察局107年1月9日屏警刑民重字第10638600500號函文及職務報告在卷可稽（見本院卷第31至32頁），難認有因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。另辯護意旨稱：被告於司法機關未發現前告知如犯罪事實欄二所示之犯行，應構成自首等語。惟按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺其犯罪事實之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始有此自首減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第2962號判決意旨參照）。經查，被告為警攔查後，於員警尚未發覺其如犯罪事實欄二所示之持有第二級毒品犯行前，即主動向員警告知其持有違禁物，並將其持有如附表四所示之第二級毒品甲基安非他命交予警方查扣等情，固有被告警詢筆錄及員警職務報告附卷可憑（見偵34
834卷第3頁反面；本院卷第64頁）。惟被告於偵查中逃匿，經臺灣屏東地方檢察署於106年6月22日發布通緝，於同年7月28日緝獲歸案，有臺灣屏東地方檢察署106年屏檢錦謙緝字885號通緝書、屏東縣政府警察局通緝案件移送書存卷可憑（見偵4581卷第11頁；偵緝363卷第1頁）。揆諸前揭說明，被告所為如犯罪事實欄二所示之犯行，其於偵查中既已逃匿，即無接受裁判之意思，自不符合自首之要件，辯護意旨容有誤會，均併此敘明。
三、爰審酌被告明知甲基安非他命、愷他命係列管之第二級毒品、第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，實已助長毒品之流通，影響社會治安；又被告為供自己施用，而持有第二級毒品，所為均誠屬不應該；另考量被告犯後否認如附表一編號3所示之犯行，其餘均坦承犯行之態度，其各次販賣毒品、持有第二級毒品之數量，販賣部分犯罪所得之多寡，如附表二所示部分與共犯間之行為分工；並兼衡其之前科紀錄（除構成累犯前科外，被告前有槍砲彈藥刀械管制條例前科，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告自陳為高職畢業之智識程度，入監前從事擺夜市、經營電器行工作，每月收入約3萬元，未婚無子女之家庭經濟狀況（以上見本院卷第193頁反面）等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表
一、二「主文欄」（販賣第二級毒品、第三級毒品）所示及
主文（持有第二級毒品）所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯5次販賣第二級毒品犯行、1次販賣第三級毒品犯行及1次持有第二級毒品犯行，其時間集中在105年6月至10月間，又其各該犯行侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所犯各罪，定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收：
一、本案被告為如附表一編號1至2、如附表二所示之行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於000年0月0日生效施行，修正後刑法第2條第2項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，
104年12月30日修正公布之刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又刑法施行法同步新增第10條之3，規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項因此於105年6月22日修正公布為「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於同年7月1日施行。故綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品之犯罪所得，應適用刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收屬於犯罪行為人之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。查扣案如附表三編號1所示之物，經送鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院105年11月8日高市凱醫驗字第44151號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可徵（見偵7454卷第28頁），自屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告如附表一編號
5所示罪刑項下宣告沒收銷燬。再扣案如附表四所示之物，經送鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年1月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品純度鑑定書在卷可徵（見偵34834卷第42至43頁），亦屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告如犯罪事實欄二所示罪刑項下宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之包裝袋共6只因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
三、被告所持用門號0000000000號行動電話，為其所為如附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行，供作聯絡交易毒品情事所用之物。是就上開行動電話（含SIM卡），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下，分別宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，致該物已不存在時，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院99年度台上字第5436號判決意旨參照）。查共犯林宏益所持用之行動電話
1支及0000000000號行動電話門號SIM卡1張，為其與被告共犯如附表二所示之販賣第三級毒品犯行，供作聯絡交易毒品情事所用之物。而上開行動電話雖經本院106年度訴字第60號確定判決（即共犯林宏益違反毒品危害防制條例案件）諭知沒收，並已執行完畢等情，有上開判決及檢察官執行命令可證（見本院卷第149至154頁）。惟參諸上開判決意旨，就上開行動電話，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯該次販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收，又上開行動電話既已扣於另案，即無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無庸為追徵其價額之諭知；而就未扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡1張，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、扣案如附表三編號4所示之物，係被告販賣毒品秤重之工具，業據被告自承於卷（見本院卷第193頁），是就如附表三編號4所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品、第三級毒品罪刑項下，分別宣告沒收之。
五、扣案如附表三編號5所示之物，為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第192頁反面），經審核該物品之性質、一般販賣毒品行為所需工具，以及被告於本院審理時供稱：夾鍊袋係預備販毒使用工具等情（見本院卷第193頁），而扣案之空夾鍊袋61個係尚未使用，認上開物品應係供被告日後秤量、分裝甲基安非他命、愷他命以供販賣使用，核屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品、第三級毒品罪刑項下，分別宣告沒收之。
六、被告於本院審理時供稱：販毒所得均由伊取走等語（見本院卷第192頁），則各次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行所得價金，均為被告之犯罪所得，且均未扣案，則就此些犯罪所得，自應依前揭刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，分別於其所犯此部分罪刑項下，各宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七、扣案如附表三編號2至3、6至8所示之物，並無證據證明係本案被告犯罪所用或預備之物，爰均不予宣告沒收。另按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，均併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第
4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官許家彰到庭執行職務。
中華民國107年11月14日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官吳珈禎法官蕭筠蓉正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月15日
書記官林依靜附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表一（販賣甲基安非他命部分）：
┌───┬────┬────────┬───────────┬────────┬──────────────┐│編號│交易對象│交易時間（民國）│交易方式│聯絡交易毒品之通│主文（宣告罪名及處刑暨沒收）│││├────────┤（金額為新臺幣）│話時間│││││交易地點││││├───┼────┼────────┼───────────┼────────┼──────────────┤│1│林宏益│105年6月10日18│林宏益先以其所持用門號│105年6月10日17│鍾天祥販賣第二級毒品，累犯，││（即原││時30分至19時30分│0000000000號行動電話，│時36分40秒│處有期徒刑肆年貳月。扣案如附││起訴書││許│於右揭時間，與鍾天祥所││表三編號四至五所示之物沒收；││附表編│├────────┤持用門號0000000000號行││未扣案行動電話壹支（含○九八││號1）││鍾天祥位於屏東縣│動電話聯繫，約定交易甲││0000000號行動電話門號││││竹田鄉某址租屋處│基安非他命之時間、地點││SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣││││內│後，鍾天祥於左列時間、││壹仟元均沒收，於全部或一部不│││││地點，販賣1,000元之甲││能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││基安非他命予林宏益，並││其價額。│││││當場完成交易。│││├───┼────┼────────┼───────────┼────────┼──────────────┤│2│蘇珉正│105年6月17日10│蘇珉正分別以市內電話08│1.105年6月17日│鍾天祥販賣第二級毒品，累犯，││（即原││時30分至11時許│-0000000號及公用電話08│7時25分15秒│處有期徒刑肆年。扣案如附表三││起訴書│├────────┤-0000000號、00-0000000│2.105年6月17日│編號四至五所示之物沒收；未扣││附表編││鍾天祥駕駛，停放│號，於右揭時間，與鍾天│8時57分12秒│案行動電話壹支（含○九八五七││號2）││在屏東縣內埔鄉豐│祥所持用門號0000000000│3.105年6月17日│一七九一○號行動電話門號SIM││││ 田村 中正路291號│號行動電話聯繫，約定交│9時0分54秒│卡壹張）及犯罪所得新臺幣 伍佰 ││││之統一超商前之汽│易甲基安非他命之時間、│4.105年6月17日│元均沒收，於全部或一部不能沒││││車上│地點後，鍾天祥於左列時│9時30分24秒│收或不宜執行沒收時，追徵其價│││││間、地點，販賣500元之│5.105年6月17日│額。│││││甲基安非他命予蘇珉正，│9時58分47秒││││││並當場完成交易。│││├───┼────┼────────┼───────────┼────────┼──────────────┤│3│李佳瑩│105年7月23日23│李佳瑩先以其所持用門號│1.105年7月23日│鍾天祥販賣第二級毒品，累犯，││（即原││時50分許│0000000000號行動電話，│23時7分37秒│處有期徒刑柒年陸月。扣案如附││起訴書│├────────┤於右揭時間，與鍾天祥所│2.105年7月23日│表三編號四至五所示之物沒收；││附表編││屏東縣長治鄉中興│持用門號0000000000號行│23時29分56秒│未扣案行動電話壹支（含○九八││號5）││路國王宮前│動電話聯繫，約定交易甲││0000000號行動電話門號│││││基安非他命之時間、地點││SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣│││││後，鍾天祥於左列時間、││伍佰元均沒收，於全部或一部不│││││地點，販賣500元之甲基││能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││安非他命予李佳瑩，並當││其價額。│││││場完成交易。│││├───┼────┼────────┼───────────┼────────┼──────────────┤│4│蘇珉正│105年7月27日3│蘇珉正先以其市內電話08│1.105年7月27日│鍾天祥販賣第二級毒品，累犯，││（即原││時許│-0000000號，於右揭時間│0時8分45秒│處有期徒刑肆年。扣案如附表三││起訴書│├────────┤，與鍾天祥所持用門號09│2.105年7月27日│編號四至五所示之物沒收；未扣││附表編││屏東縣屏東市民生│00000000號行動電話聯繫│0時37分5秒│案行動電話壹支（含○九八五七││號3）││路69巷27弄10號附│，約定交易甲基安非他命│3.105年7月27日│一七九一○號行動電話門號SIM││││近橋上│之時間、地點後，鍾天祥│0時59分2秒│卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰│││││於左列時間、地點，販賣││元均沒收，於全部或一部不能沒│││││500元之甲基安非他命予││收或不宜執行沒收時，追徵其價│││││蘇珉正，並當場完成交易││額。│││││。│││├───┼────┼────────┼───────────┼────────┼──────────────┤│5│蘇珉正│105年8月11日12│蘇珉正先以其市內電話08│105年8月11日11│鍾天祥販賣第二級毒品，累犯，││（即原││時許│-0000000號，於右揭時間│時30分18秒│處有期徒刑肆年。扣案如附表三││起訴書│├────────┤，與鍾天祥所持用門號09││編號一所示之物沒收銷燬；扣案││附表編││屏東縣屏東市民生│00000000號行動電話聯繫││如附表三編號四至五所示之物沒││號4）││路69巷27弄10號附│，約定交易甲基安非他命││收；未扣案行動電話壹支（含○││││近橋上│之時間、地點後，鍾天祥││000000000號行動電話│││││於左列時間、地點，販賣││門號SIM卡壹張）及犯罪所得新│││││500元之甲基安非他命予││臺幣伍佰元均沒收，於全部或一│││││蘇珉正，並當場完成交易││部不能沒收或不宜執行沒收時，│││││。││追徵其價額。│└───┴────┴────────┴───────────┴────────┴──────────────┘附表二（販賣愷他命部分）：
┌───┬───┬────┬────────┬───────────┬────────┬──────────────┐│編號│販毒者│交易對象│交易時間（民國）│交易方式│聯絡交易毒品之通│主文（宣告罪名及處刑暨沒收）││││├────────┤（金額為新臺幣）│話時間││││││交易地點││││├───┼───┼────┼────────┼───────────┼────────┼──────────────┤│1│林宏益│趙天聖│105年6月11日23│趙天聖先以其所持用門號│1.105年6月11日│鍾天祥共同販賣第三級毒品，累││（即原│鍾天祥││時許│0000000000號行動電話，│22時18分5秒│犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案││起訴書││├────────┤於右揭時間，與林宏益所│2.105年6月11日│如附表三編號四至五所示之物沒││附表編│││鍾天祥位於屏東縣│持用門號0000000000號行│22時48分12秒│收；扣案行動電話壹支沒收；未││號6）│││竹田鄉某址租屋處│動電話聯繫，表示欲購買││扣案0000000000號行│││││內│愷他命，林宏益當時與鍾││動電話門號SIM卡壹張及犯罪所││││││天祥同在左列地點，鍾天││得新臺幣貳仟元均沒收，於全部││││││祥經林宏益告知上情後，││或一部不能沒收或不宜執行沒收││││││即前往麟洛運動公園帶同││時，追徵其價額。││││││趙天聖返回左列地點，並││││││││於左列時間、地點，販賣││││││││2,000元之愷他命予趙天││││││││聖，而當場完成交易。│││└───┴───┴────┴────────┴───────────┴────────┴──────────────┘附表三：
┌──┬────┬──┬───────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼────┼──┼───────────────────┤│1│甲基安非│1包│檢驗結果：檢出第二級毒品甲基安非他命成│││他命││分，檢驗前總純質淨重約6.682公克，驗前│││││淨重10.361公克，驗後淨重10.336公克。（│││││高雄市立凱旋醫院105年11月8日高市凱醫│││││驗字第44151號濫用藥物成品檢驗鑑定書，│││││見偵7454卷第28頁）│├──┼────┼──┼───────────────────┤│2│行動電話│1支│1.含0000000000號行動電話門號SIM卡1張│││││。│││││2.與本案無關│├──┼────┼──┼───────────────────┤│3│行動電話│1支│1.含0000000000號行動電話門號SIM卡1張│││││。│││││2.與本案無關│├──┼────┼──┼───────────────────┤│4│磅秤│1台│販賣毒品所用之物│├──┼────┼──┼───────────────────┤│5│空夾鏈袋│61個│預備販賣毒品所用之物│├──┼────┼──┼───────────────────┤│6│毒咖啡│12包│1.檢驗結果：均檢出第三級毒品對-甲氧基│││││甲基安非他命、氯甲基卡西酮成分，驗前│││││總淨重50.326公克，驗後總淨重44.374公│││││克。（高雄市立凱旋醫院105年11月8日│││││高市凱醫驗字第44151號濫用藥物成品檢│││││驗鑑定書，見偵7454卷第28至32頁）│││││2.與本案無關│├──┼────┼──┼───────────────────┤│7│錠劑│70顆│1.取1顆檢驗結果：檢出第三級毒品 芬納西 │││││泮成分，驗前淨重13.955公克，驗後淨重│││││13.755公克。（高雄市立凱旋醫院105年│││││11月8日高市凱醫驗字第44151號濫用藥│││││物成品檢驗鑑定書，見偵7454卷第28至32│││││頁）│││││2.與本案無關│├──┼────┼──┼───────────────────┤│8│白色粉末│1包│1.檢驗結果：檢出第三級毒品對-甲氧基甲│││││基安非他命成分，驗前淨重73.287公克，│││││驗後淨重73.235公克。（高雄市立凱旋醫│││││院105年11月8日高市凱醫驗字第44151│││││號濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵7454卷│││││第28至32頁）│││││2.與本案無關│└──┴────┴──┴───────────────────┘附表四：
┌──┬────┬──┬───────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼────┼──┼───────────────────┤│1│甲基安非│5包│檢驗結果：總毛重17.7666公克，總淨重16│││他命││.2806公克，取樣量：0.0237公克，驗餘量│││││：16.2569公克，純度：94.8%，純質淨重│││││15.4340公克。結果判定：甲基安非他命成│││││分（臺北榮民總醫院106年1月19日北榮毒│││││鑑字第C0000000號毒品純度鑑定書，見偵34│││││834卷第42至43頁）│└──┴────┴──┴───────────────────┘