裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2469號刑事判決
裁判日期：民國104年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2469號上訴人即被告 林芳平 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1029號，中華民國104年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林芳平前因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年7月12日執行完畢後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第140號為不起訴處分確定。又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1206號判決處有期徒刑8月確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（改制為臺灣新北地方法院）以98年度訴字第2776號判決處有期徒刑7月確定，上開2案件接續執行，於99年7月19日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，並於99年8月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行刑視為執行完畢；復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年度審訴字第81號判決判處有期徒刑5月確定，於102年2月19日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，臺灣臺北地方法以102年度審訴字第
431號判決判處有期徒刑7月、3月確定後，由同法院以10
2年度聲字第3005號裁定合併應執行有期徒刑9月確定，於
103年8月19日執畢出監。詎仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於104年4月1日凌晨1時許，在新北市○○區○○路0段000○0號10樓之4租屋處內，將海洛因及甲基安非他命混合放置在吸食器內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨1時30分許，在上址因另案通緝為警逮捕，經警徵得同意採尿送驗，在檢驗尚未完成前，即自行供承有施用海洛因、甲基安非他命之事實而接受裁判，嗣其檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告對於證據能力均無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告亦無聲明異議（本院卷第27頁背面），本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議參照）。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林芳平於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，被告為警查獲採集之尿液經送檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：071081）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等（偵查卷第12至13、15至19頁）可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條規定，則施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告有如事實欄一所載經送觀察、勒戒及強制戒治之刑事處遇過程，惟仍未戒絕施用毒品惡習，而有再犯施用毒品案件，並經科刑判決及執行，有本院前案紀錄表可稽，本案被告再犯施用毒品行為，雖係在前案強制戒治執行完畢5年後，依前揭說明仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。本案事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命混合施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，應加重其刑。被告因另案通緝為警逮捕時，未據查獲與施用毒品相關之物，並依警員指示採集尿液，尚無檢驗結果，即自行供述有施用海洛因、甲基安非他命之事實，有調查筆錄可稽，被告對於未經發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。
五、原審同此認定，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第
1項、第62條前段規定，並審酌被告前有多次施用毒品之前科，經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，仍未能戒除毒品之誘惑，故態復萌，無視國家杜絕毒品之禁令及毒品對己身健康之戕害，復徵其犯行所生危害，對他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，兼衡犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，與一般刑事犯罪本質不同而非難性較低等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨略以：被告深感悔悟並願面對自己犯行，茲年事已高，想以一己之力貢獻社會，請求從輕量刑，並以易服勞務之方式替代刑期等語。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限；且查被告有如事實欄所載多次施用毒品前案，並均經科刑判決及執行。詎不思悔悟，未能戒絕施用毒品惡習，一再觸犯施用毒品罪而符合刑法累犯規定，依法本即應加重其刑，縱其合於自首規定得為減輕刑度考量，然其屢屢觸法，顯見未能善盡思量並省定己身行為，原判決審酌上開等情，量處被告有期徒刑8月，洵屬妥適，亦無顯然失出或有失衡平，被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國104年12月3日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國104年12月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。