裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3495號刑事判決
裁判日期：民國109年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3495號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告劉明雄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國109年7月24日所為109年度審訴字第292號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1157號、109年度偵字第4882號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘合計淨重貳點捌柒公克）沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計淨重拾肆點肆玖捌玖公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年6月12日上午7、8時許（起訴書略載為下午1時15分回溯96小時內某時），在其當時位於新竹縣○○街00號居所，分別以將海洛因置入注射針筒施打、將甲基安非他命置入吸食器玻璃球內燒烤吸食所生煙氣之方法，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於同日中午12時10分許，因另案通緝，為警在新北市○○區○○路0段000號店內逮捕，從其身上扣得施用後所剩餘之第一級毒品海洛因5包（驗餘合計淨重2.87公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計淨重14.4989公克），始偵悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、施用毒品之訴追要件：被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項等規定已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行。修正前第20條第3項、第23條第2項分別規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」；修正後則規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。亦即將施用第一、二級毒品之訴追要件，由原規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」，縮短為「3年內再犯」。且依修正後同條例第35條之1第2款規定，審判中之案件，法院應依修正後規定處理。查被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度毒聲字第32號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以104年度毒聲字第137號裁定強制戒治，於105年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以105年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於上開強制戒治執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用毒品罪，依修正後規定，亦應依法訴追。
二、證據能力：本院認定事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告於本院審理時均同意作為本案證據（本院卷第130至132頁)，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告甲○○警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（毒偵卷第17頁、75頁、原審卷第247頁、本院卷第132頁），且有粉末或粉塊狀物合計5包、白色或透明晶體物合計2包扣案可供佐證，而上開扣案物經送鑑定確認，前者為第一級毒品海洛因，合計淨重2.88公克，取樣
0.01公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重2.87公克；後者為第二級毒品甲基安非他命，合計淨重14.5264公克，取樣0.0275公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重14.4989公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年7月5日調科壹字第10823014260號鑑定書（毒偵卷第119頁）、臺北榮民總醫院108年8月29日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000-Q號鑑定書（毒偵卷第133至135頁）可憑；又被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應乙情，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（毒偵卷第49頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年6月26日濫用藥物檢驗報告（毒偵卷第123頁）在卷可證；此外並有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒偵卷第21至25頁）、監視錄影畫面（毒偵卷第35至37頁）、查獲現場及扣案物照片（毒偵卷第38至42頁）、警員職務報告（毒偵卷第29頁）附卷可稽，足以擔保被告之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方
法院以104年度訴字第610號判處有期徒刑4月確定，已於105年11月23日縮刑期滿執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。考量被告前因槍砲案件甫入監執行有期徒刑完畢，仍不思悛悔，再犯上開2罪，且扣案毒品之數量非少，難謂無特別惡性及對刑罰反應力薄弱情事，依其累犯及犯罪情節，並無上開解釋所指應不予加重最低本刑以符合罪刑相當原則之情形，所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢不另為無罪之諭知：
⒈公訴意旨略以：被告另基於持有第一、二級毒品之犯意，於1
06年6月12日中午12時許，在新北市○○區○○路0段000號店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「白猴」之人購買扣案之第一級毒品海洛因5包（驗餘合計淨重2.87公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計淨重14.4989公克），而於同日中午12時10分許為警查獲，因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第2項之持有第二級毒品罪等語。
⒉惟查，關於扣案毒品之來源，被告最初警詢時供稱：警方從
我身上查扣的海洛因5包及甲基安非他命2包，是綽號「白猴」昨天(106年6月11日）在新北市汐止區福德路土地公廟交給我等語（毒偵卷第13頁）；翌日第2次警詢時稱：警方查扣的毒品，是我在106年6月11日早上約7、8點在汐止區向「白猴」購得等語（毒偵卷第16頁），已明確坦承扣案毒品為其於108年6月11日向某真實姓名年籍不詳、綽號「白猴」者購買取得之物。嗣被告於原審及本院審理時，對於扣案毒品確係其所購買取得之物，亦均供承不諱，復有上揭扣案物可供佐證，堪認其上開自白屬實。雖被告曾於偵訊時否認扣案毒品為其所有之物，並泛稱是別人剛交給他云云（毒偵卷第73頁），但就交付原因、時間、地點均未具體說明，參諸現場監視錄影畫面所示（毒偵卷第35至37頁），被告當時在店內僅有與某不詳男子交談，未見2人間有何當場交收毒品之情事，可見上開偵訊時所述為避重就輕之詞，難認可採。公訴人援引該不實辯詞，主張被告係於本案為警查獲前10分鐘(106年6月12日中午12時許)，在查獲現場(新北市○○區○○路0段000號店內)，向「白猴」購買取得扣案毒品，核與卷內事證不合。至於案發逾1年之後，被告於原審109年6月24日訊問時固稱：扣案毒品是查獲當天中午買的，惟同時亦表明「我有點忘記了」等語（原審卷第226頁），顯有因時間經過而記憶淡忘之情形，相較之下，顯以甫案發後不久之警詢時自白內容為可採，自應認被告係於108年6月11日向「白猴」購買取得本案毒品。而被告係於106年6月12日上午7、8時許，始施用海洛因及甲基安非他命，已見前述，堪認其係從先前已購入之毒品中各取出若干施用，並將施用後所剩餘之海洛因5包、甲基安非他命2包藏在身上，嗣因另案通緝而為警逮捕時查獲扣案。徵諸被告於本院審理時所供：我確實是要購毒來自己施用，而且我也施用了等語（本院卷第132頁），更無疑義。則被告為供自己施用而購買取得扣案之第一、二級毒品，其施用前後持有扣案毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人誤認被告購得扣案毒品之時間點，認應另論持有第一、二級毒品罪，並依刑法第55條規定從一重以持有第一級毒品罪處斷云云，顯有未洽。惟此部分既與上開論罪科刑部分有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈣原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、被告係為供自己施用購
買取得扣案之第一、二級毒品而持有之，嗣從中各取用若干而犯本案施用第一、二級毒品罪，其施用前後持有扣案毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，已見前述。原判決認被告另成立修正前毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪，並依刑法第55條規定從一重以持有第一級毒品罪處斷云云，已有未洽；2、被告所犯上開2罪，均構成累犯，且依其累犯及犯罪情節，並無司法院釋字第775號解釋所指不符罪刑相當原則、比例原則情形，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原判決未予加重，亦欠允當。檢察官提起上訴，空泛爭執原審量刑過輕，固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，無可維持，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品曾受觀察勒戒及強制戒治之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，仍不思戒除毒害，再次漠視法令禁制而犯上開2罪，戕害自我身心健康，對於社會治安、公共秩序亦有潛在危害，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行、態度尚佳，兼衡其教育程度、工作收入情形、婚姻及家庭狀況（本院卷第133頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收：
扣案之海洛因5包（驗餘合計淨重2.87公克）、甲基安非他命2包（驗餘合計淨重14.4989公克），為本案查獲之第一、二級毒品，除鑑定機關取樣鑑驗用罄部分，因已滅失，毋庸諭知沒收銷燬外，其餘連同包裝袋因無法與毒品完成析離、亦無析離之實益與必要，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官林聰良提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國109年11月19日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國109年11月19日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。