裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第786號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第786號上訴人即被告 歐陽文 正選任辯護人 曾錦源 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣 嘉義 地方法院107年度訴字第757號中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第5401號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○○、丙○（經原審108年度訴緝字第24號判處罪刑確定）分別與大陸地區真實姓名、年籍不詳綽號「 林董 」、「 阿發 」之成年男子，均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，竟為下列行為：
㈠大陸地區女子 林雲芳 部分：
甲○○○、甲○○（業經原審判處罪刑確定）、丙○、「林董」，為使林雲芳得以假結婚之方式非法至臺灣工作，竟意圖營利，共同基於使林雲芳非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由「林董」在大陸地區尋找無結婚真意，意欲來臺工作之林雲芳，再以給予人頭老公新臺幣（下同）6萬元（待林雲芳成功入境時給予），及免費往返大陸地區船票、機票、食宿等報酬為餌，由甲○○○、丙○在臺灣尋找無結婚真意之甲○○擔任人頭老公與林雲芳辦理假結婚。甲○○○、甲○○、丙○遂於民國106年3月15日，先坐計程車至嘉義火車站，再搭火車至高雄，3人自高雄小港機場搭乘0-0000號班機至金門後，復自金門搭乘船班至大陸地區廈門，並由甲○○與林雲芳於同年3月18日，在大陸福建省福州市公證處辦理虛偽結婚登記，迨甲○○○於106年6月間，交付結婚照片、該處核發之結婚公證書給甲○○，甲○○再持之向財團法人海峽交流基金會（下稱 海基會 ）申請認證，於同年7月6日取得認證證明，甲○○再於同年7月10日（起訴書誤載為同年7月7日），持填載完成之「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」、「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」，連同前開結婚公證書及海基會認證證明，一併提出予內政部入出國及移民署（下稱移民署）之承辦人員，以團聚名義向移民署申請林雲芳入境來臺團聚之許可，已著手使林雲芳非法入境臺灣地區。惟經移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊（下稱嘉義市專勤隊）承辦人員實質審查，於同年7月15日訪查面談時，懷疑其與林雲芳間婚姻關係之真實性，故未予通過面談，再於同年7月28日，通知甲○○到場訪談時，甲○○即在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，坦承上揭犯行，對於未發覺之犯罪自首，並主動撤銷來臺團聚申請，致林雲芳非法進入臺灣地區而未遂。
㈡大陸地區女子 張明珠 部分：
甲○○○、乙○○（業經原審判處罪刑確定）、丙○、「阿發」，為使張明珠得以假結婚之方式非法至臺灣工作，竟意圖營利，共同基於使張明珠非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由「阿發」在大陸地區尋找無結婚真意，意欲來臺工作之張明珠，再以給予人頭老公3萬元（待張明珠成功入境時給予），及免費往返大陸地區船票、機票、食宿等報酬為餌，由甲○○○、丙○在臺灣尋找無結婚真意之乙○○擔任人頭老公與張明珠辦理假結婚。乙○○、丙○、不知情之甲○○先於106年6月3日，自嘉義○○機場搭乘00-0000號班機前往金門，再由金門搭乘船班至大陸地區廈門，甲○○○則晚一天於同年6月4日前往會合，並由乙○○與張明珠於同年6月4日，在大陸福建省福州市公證處辦理虛偽結婚登記，取得該處核發之結婚公證書，「阿發」則先交付人民幣500元予乙○○。俟於同年6月6日，再由甲○○○偕同乙○○、不知情之甲○○搭乘同一班機返回臺灣後，乙○○再持結婚公證書，向海基會申請認證，於同年7月7日取得認證證明，乙○○復於106年7月11日，持填載完成之「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」、「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」，連同前開結婚公證書及海基會認證證明，一併提出予移民署之承辦人員，以團聚名義向移民署申請張明珠入境來臺團聚之許可，已著手使張明珠非法入境臺灣地區。惟經嘉義市專勤隊承辦人員實質審查，於同年8月9日訪查面談時，懷疑其與張明珠間婚姻關係之真實性，故未予通過面談，再於同年8月18日，通知乙○○到場訪談時，乙○○即在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，坦承上揭犯行，對於未發覺之犯罪自首且接受裁判，並主動撤銷來臺團聚申請，致張明珠非法進入臺灣地區而未遂。
二、案經內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院109年度台上字第5881號判決意旨參照）。查：證人甲○○、乙○○於警詢中之供述，被告及辯護人主張屬傳聞證據無證據能力，因其分別於偵查及審理中經傳喚到庭具結作證，證述之內容與警詢中之證述並無重大差異，並非證明本件犯罪事實不可或缺之必要證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查除上開證據外，檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據（見本院卷一第112、218、462頁，本院卷二第8、62頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○○固坦承其認識證人即共犯丙○，且有於上開時、地2次前往大陸，而證人甲○○是與林雲芳結婚、證人乙○○是與張明珠結婚等情，惟矢口否認有何本件2次圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，辯稱：我僅參加甲○○之婚宴，其他的行程，都沒有參加，但他與林雲芳為真結婚，不然他為何第一次去大陸時，就與林雲芳發生性關係，還在臉書上張貼與林雲芳之結婚照片，並且第二次還去大陸看林雲芳，我知道他有去海基會辦理認證，但我不知道他有辦理團聚來臺，我也沒有叫他去辦理認證、團聚來臺，至於乙○○與張明珠結婚，我不知道是真結婚，還是假結婚，我是去大陸賣茶葉、做生意，並未參與乙○○假結婚的事 云云 。
二、然查，上開犯罪事實，業據被告甲○○○於原審準備程序、證人甲○○、乙○○於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第57至59、119至125、145至148頁，原審卷一第97至102、107至115、141至145、225至230、279至287頁，原審卷二第217頁，原審卷三第9、154至163頁），核與證人甲○○、乙○○於偵查及原審審理時、證人丙○於原審審理時之證述相符（見偵卷第57至59、119至125、145至148頁，原審卷二第219至234頁，原審卷三第21至60、69至128頁），復有指證書、嘉義市服務站便箋及其附件大陸地區人民入出臺灣地區申請書、海基會證明、中華人民共和國福建省福州市公證處2017年3月21日（2017）榕公證內民字第0000號公證書、嘉義市服務站便箋及其附件大陸地區人民入出臺灣地區申請書、海基會證明、中華人民共和國福建省福州市公證處2017年6月7日（2017）榕公證內民字第00000號公證書、內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊108年12月30日移署南嘉市勤字第0000000000號函及其附件職務報告、班機比對倉庫、高雄縣政府警察局林園分局95年9月22日高縣林警陸字第字第0000000000號函及其附件調查筆錄、108年度偵緝字第34號起訴書各1份、旅客入出境明細表、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、訪查紀錄表、訪談紀錄、面（訪）談結果建議表、不准狀況通知單、分文清單、原審勘驗（結果）各2份、旅客入出境紀錄表、兩特定旅客搭乘相同班機查詢各4份、入出境資料、入出境資訊連結作業各5份、嘉義市專勤隊指證照片13張、假結婚照片16張、房屋租賃契約及手機翻拍照片2張、勘驗譯文內容及截圖4張在卷可查（見警卷第18至23、57至74、92至110頁，原審卷二第41至47、51、54至65、71至74、79至90、104、115至12
1、133至137、149至157、161至163、167至169、236至237、241至244之5、285頁），足認被告甲○○○有圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行。
三、被告甲○○○雖以前詞置辯：㈠惟被告甲○○○於原審準備程序時供稱：我知道甲○○與林雲芳是
假結婚，他結婚時的戒指、項鍊都是林雲芳拿出來的，丙○有跟他說如果到時林雲芳成功來臺的話，會給他錢，丙○也有跟我說會扣掉一些費用後，再給他錢，第一次帶他去假結婚，我有獲得免費的機票錢，回到臺灣後，我有拿到1份資料，我就把這些資料拿給他，叫他去辦理林雲芳來臺申請；乙○○部分，我知道丙○有帶他去大陸結婚，丙○回來後，有跟我說他也是假結婚，但在他們去大陸之前，我就懷疑也是假結婚，而這2次假結婚，都是丙○主導的等語明確（見原審卷一第112至113頁），嗣後其於審理時翻異前詞，是否可信，已非無疑。
㈡證人甲○○於原審審理時證稱：案發時，我的經濟狀況不好，
工作比較不穩定，做臨時工，有工作才有錢，薪水約1萬多元，外表也不帥，我是高職畢業，我覺得以我一個人無法去大陸辦理結婚等語（見原審卷三第54、92至93頁）；證人乙○○於原審審理時亦證稱：當時是丙○邀我去大陸假結婚，我因為那時沒工作、沒收入才答應他等語（見原審卷三第99至100頁），足見案發時，證人甲○○、乙○○之收入不穩定，經濟狀況亦不佳，依其等經濟能力，無法負擔前往大陸與林雲芳、張明珠結婚之費用。
㈢證人甲○○於原審審理時亦證稱：當時是甲○○○介紹我去大陸結
婚的，他與丙○都有跟我說結婚都不用花錢，所以我不知道機票、船票錢等開銷，因為都是他支付的，在大陸的開銷也是他支付的，他也說不用給女方聘金、金飾，大陸住宿也不用錢，宴客是林雲芳出的，戒指、項鍊也是林雲芳自己準備的，他與媒人還有安排我與林雲芳互相敬酒、拍照，目的就是用以應付移民署面談作為佐證，我就覺得我是人頭老公，林雲芳與我是假結婚，林雲芳只是想來臺灣工作，所以我在移民署訪談時，就自首承認是假結婚等語（見原審卷三第53、81至85、93頁），堪認證人甲○○第一次前往大陸，並未支付交通、食宿費用，又證人甲○○與林雲芳結婚時，亦未支付聘金、宴客、金飾等結婚費用，均為林雲芳支付，且被告甲○○○除支付證人甲○○前往大陸之飛機票、船票、大陸之高鐵票等開銷外，尚告知證人甲○○可以獲得6萬元報酬（見原審卷三第84頁）。
㈣又證人乙○○於原審審理時證稱：我有於106年6月3日，和丙○
、甲○○一起去大陸福建，由我與張明珠辦理假結婚，當時是丙○邀我去大陸假結婚，丙○說去大陸的交通、食宿等費用都不用出錢，而且如果她成功來臺，我還可以拿到3萬元，我因為那時沒工作、沒收入才答應他，我們當天到大陸，時間已經晚了，我們住在賓館，她就在賓館那邊等我們，我跟她完全沒有聊天，媒人跟我說就是要跟她結婚，之後她就回家，隔天早上媒人帶我與她一起去公證結婚，辦完結婚，我們在晚上宴客，宴客完我就到她家，與她弟弟在同一間房間過夜，我沒有跟她過夜，也沒有與她發生性行為，我不曉得與她結婚花了多少錢，我也沒有支付聘金給她，我確定未出半毛錢等語（見原審卷三第99至100、102至104、106頁），是證人乙○○前往大陸，核與證人甲○○相同，並未支付交通、食宿費用，又證人乙○○與張明珠結婚時，亦未支付任何結婚費用，且證人丙○尚告知證人乙○○可以獲得3萬元報酬。
㈤又證人丙○於原審審理時證稱：我是經由甲○○○介紹，因而認
識甲○○，乙○○則是我之前認識的朋友，我之前因為違反護照條例，認識大陸一些人，有大陸女子想來臺灣做生意，要我幫忙找老公，但如果辦真的，男方要多少出點錢，但因甲○○、乙○○沒有錢，所以只能辦假的，再拿些錢給甲○○、乙○○，所以我於106年間和甲○○○一起帶甲○○、乙○○去大陸，由甲○○與林雲芳假結婚、乙○○與張明珠假結婚，林雲芳、張明珠就是想透過假結婚的方式，要來臺灣做生意，沒有義務要跟先生在一起共同生活，就是當個跳板，要來臺灣工作、賺錢，故甲○○、乙○○都沒有出結婚要給女方聘金、辦婚宴、登記結婚的的錢，如果到時林雲芳、張明珠成功來臺，這些費用都是林雲芳、張明珠支出，而且甲○○還可以拿到3萬元至6萬元，乙○○則拿到3萬元，但如果林雲芳、張明珠沒有成功來臺的話，就沒有辦法拿到報酬，甲○○在大陸的媒人是「林董」，乙○○在大陸的媒人是「阿發」等語（見原審卷三第22至24、28至29、32、34至35頁），表示證人丙○係因大陸友人告知，有大陸女子想要來臺灣工作，而因證人甲○○、乙○○無法出結婚的錢，故由渠等擔任人頭老公，不用支付交通、食宿、結婚費用，並且日後如果林雲芳、張明珠得以成功入境來臺，證人甲○○、乙○○均得獲得報酬，益徵本件證人甲○○與林雲芳結婚，及乙○○與張明珠結婚，均係假結婚。
㈥觀乎被告甲○○○於原審準備程序及審理時坦承：其有與甲○○一
同前往大陸廈門，也有參加他的宴客，我知道宴客的錢是媒人出的，不是他出的等語（見原審卷一第111頁，原審卷三第155頁），足見被告甲○○○確與證人甲○○一同前往大陸，並參加證人甲○○與林雲芳之婚宴。而證人甲○○於原審審理時證稱：宴客時，我都沒有出聘金、宴客、戒指、項鍊的錢，都是別人準備的，當時甲○○○有在場，知道我都沒有出這些錢，而且他於106年2月底，在○○公司，還說我可以拿到6萬元，所以他應該知道我是假結婚等語（見原審卷三第84、93至94頁），並有旅客入出境明細表1份、照片6張存卷可查（見警卷第62頁正反面、第58至60頁），是以，被告甲○○○既均在場，衡情豈有不知證人甲○○並未支付前往大陸之交通、食宿費用，亦未支付聘金、宴客、金飾等結婚費用，且均係林雲芳支付之理，從而，被告甲○○○辯稱證人甲○○與林雲芳應有結婚之真意，渠等非假結婚，尚非可採。雖被告甲○○○復聲請傳喚證人即其女友丁○○，以證明被告甲○○○、丙○、乙○○、甲○○4人於106年3月15日那天從高雄到金門這一段機票錢，都是請丁○○刷卡支付，然後被告甲○○○、丙○、甲○○及乙○○4人再將各自應給付的錢拿給丁○○云云（見本院卷一第161至162頁）。惟查，乙○○係於106年6月3日自嘉義○○機場搭機前往金門，再由金門搭乘00-0000號船班至大陸地區廈門，106年3月15日並未與被告等人自高雄搭機前往金門，業如前述（詳貳、所載），被告甲○○○聲請證人此部分之待證事實已然有誤，再者，證人丁○○就其有無為被告等人刷卡買機票乙節，於本院係陳證：「(妳買了幾張機票？)四張。(誰把錢拿給妳？)甲○○○跟丙○」、「(妳與被告甲○○○何時成為男女朋友？)好幾年了。106年3月去中國大陸之前就是男女朋友了。(妳106年當時名下有幾張信用卡？)我忘了，我基本上都只用花旗的而已。(妳在106年3月與丙○、被告甲○○○、甲○○一起去中國大陸時，妳是用哪一張信用卡付機票錢？)花旗銀行」、「(妳當時刷的是四人哪裡到哪裡的機票？)高雄到金門，單程。(只有小港機場到金門這一次四個人的機票？)是」、「(到小港機場後，你們是在何時間點刷卡買機票？)嘉義市○○路，與○○路的那個7-11。(幾點刷的卡？已經到嘉義火車站了？)沒有，是在前一、兩天買的，機票有先買。(方才妳是說，你們到機場後，妳刷卡之後，當場有拿現金給妳，那又說是要去中國大陸的前一天妳去買的，那丙○、甲○○、甲○○○前一天就有在何處見面並拿現金給妳？)是出發的前一、兩天刷卡的。(那怎麼會當場刷卡完，被告甲○○○、丙○、甲○○馬上把他們應該付的機票錢拿給妳？)丙○跟我們約在7-11隔壁的85度C。(何時約的？）要出發的前一、兩天，不可能當天。(約在何處？)要去中國大陸之前的一、兩天，丙○、被告甲○○○、我三人，當時沒有甲○○，我還不認識他，當時我們買四張票，我們三人約在嘉義市○○路與○○路口的85度C喝咖啡，甲○○並沒有來，因為隔壁剛好有7-11，我們就去便利商店買機票，買完以後，丙○跟被告甲○○○就當場付錢給我。(在85度C是幾點的時候？)晚上6、7點時。(之後就到隔壁由妳刷卡買機票？)是」等語（見本院卷一第229、231、232、235至236頁），設若證人丁○○所證屬實，其應是在106年3月15日出發前一、兩天，在嘉義市○○路與○○路口的85度C隔壁7-11，以其名下之花旗信用卡刷卡購買機票，惟經本院向花旗銀行調閱丁○○在106年3月份之刷卡紀錄結果，其僅在3月19日，有一筆在金門刷卡2840元之消費紀錄（見本院卷一第300頁），顯然證人丁○○前開陳證內容與事實不符，從而被告甲○○○辯稱甲○○是自行出資前往大陸結婚云云，即非可採。
㈦至證人甲○○於第一次去大陸時，雖有與林雲芳發生性行為，
並在臉書上張貼與林雲芳之結婚照片，並與臉書好友談論其前往大陸結婚，固據證人甲○○於原審審理時所自承（見原審卷三第92頁），並有臉書截圖8張在卷可查（見原審卷二第189至203頁）。惟證人甲○○於原審審理時證稱：第一次去大陸時，林雲芳本來是不要跟我發生關係，是「林董」叫她要跟我一起睡，「林董」說發生過關係，才像夫妻，目的是為了讓她能順利來臺，所以我雖與她發生性行為，但不代表就是像夫妻一樣生活，之後「林董」還以此為理由，說是真結婚，讓我拿不到報酬，而我在臉書上，張貼結婚照片，是為了讓我前妻看，讓她不要再來找我，至於我與臉書好友的對話內容，是我去大陸回來後一年的對話，那時我早已於106年7月28日撤銷團聚來臺申請，是臉書好友問我，我才回他話，只是純粹好友聊天的內容，所以也無法證明我與林雲芳是真結婚等語甚明（見原審卷三第58至59、70至74、86至87、95至96頁），堪認被告第一次去大陸時，林雲芳原本不願意與證人甲○○發生性行為，係因「林董」強烈要求，林雲芳始勉強答應與證人甲○○發生性行為，揆諸經驗法則，果若證人甲○○與林雲芳為真結婚，則林雲芳理應出於自願，而非在「林董」之強烈要求下，始答應與證人甲○○發生性行為，至證人甲○○固有在臉書上，張貼與林雲芳之結婚照片，惟目的僅係避免前妻再與其聯絡，另證人甲○○雖與其臉書好友，談論其前往大陸結婚，然而，證人甲○○早於106年7月28日，已撤銷團聚來臺申請，上開對話，僅屬與其好友之閒談，尚難以此做為有利於被告甲○○○之認定。
㈧又證人甲○○雖有向被告甲○○○借款1萬元，被告甲○○○再向證人
吳仁智 借款後，證人甲○○復於106年6月3日第二次前往大陸與林雲芳見面乙節，業據證人甲○○於原審審理時所自陳（見原審卷三第94頁），並與證人吳仁智於原審審理時之證稱相符（見原審卷三第11至14頁），然證人吳仁智於原審審理時證稱：我是事後才知道甲○○○有陪甲○○去大陸結婚，但我不曉得他去大陸結婚的過程、他有無出錢、出聘金，因為我沒有陪他去大陸結婚，所以我也不知道他與甲○○○第一次去大陸時的事，還有他與歐陽文證間的關係，對於他自己說是假結婚，沒有意見等語（見原審卷三第19至20頁），是證人吳仁智既並未與被告甲○○○、甲○○於106年3月15日，一同前往大陸參與證人甲○○與林雲芳結婚，從而，自無法僅因證人吳仁智確有借款一事，逕謂證人甲○○與林雲芳為真結婚，而非假結婚。況證人甲○○於原審審理時尚證稱：我第二次去大陸，只有白天跟林雲芳去玩，晚上她就回去了等語（見原審卷三第79頁），表示證人甲○○第二次去大陸時，並未再與林雲芳發生性行為，衡諸常情，倘若證人甲○○與林雲芳為真結婚，則證人甲○○時隔2個多月時間，再次前往大陸與林雲芳見面，2人豈會未再發生性行為，堪認證人甲○○前揭證稱，其與林雲芳為假結婚，林雲芳當初是在「林董」強烈要求下，始在第一次見面時與之有性關係，應屬實在。
㈨證人甲○○於原審審理時復證稱：我是甲○○○介紹我去大陸結婚
的，他和丙○都有在一起，他們都有跟我說要如何做，除了辦理結婚登記，甲○○○沒有帶我去外，他從頭到尾都有在場，我是在106年6月間，去他公司時，他拿結婚證書給我，並且叫我去海基會驗證，還有去辦理林雲芳來臺團聚，我與他沒有仇怨、嫌隙等語甚詳（見原審卷三第81至84、90、97頁），且證人丙○於原審審理時證稱：我有跟甲○○○提過回來要去辦團聚，他要交代甲○○等語（見原審卷三第44頁），足認被告甲○○○應知悉證人甲○○為假結婚，且尚交付結婚照片、結婚證書予證人甲○○，並指示證人甲○○前往海基會辦理認證、至移民署辦理來臺團聚，益徵被告甲○○○確有參與本件犯行，從而，被告甲○○○上開所辯，顯不足採。
㈩又被告甲○○○雖具狀辯稱：丙○也說甲○○與林雲芳是真結婚云
云（見原審卷二第185至186頁），並提出證人丙○之錄影光碟1片、譯文1份為證。經原審勘驗證人丙○之錄影光碟及其譯文（見原審卷二第244之3至244之5頁），而證人丙○於錄影時，固表示證人甲○○與林雲芳，為真結婚云云，然證人丙○於原審審理時已證稱：這是我通緝期間，去甲○○○住處，他跟我提到甲○○、乙○○假結婚的事，他就提議要我錄影給法院，目的是要用來幫我們2人脫罪，並作為他有利的證據，但我錄影時說甲○○是真結婚，是不實在的，我在另案審理時所述都實在，我在另案自白，都是出於我的自由意志，沒有人強迫、勉強我，我跟他沒有仇怨、嫌隙，也沒有陷害他，他的確也有參與假結婚的事等語（見原審卷三第25、47至48頁），而證人丙○身為本案當事人，且經原審以108年度訴緝字第24號判處罪刑確定，現入監執行中，衡情自無陷己於罪，並再甘冒偽證重罪處罰之風險，而為不利於自己及被告甲○○○證詞之必要，是證人丙○上開證述，堪信屬實。
被告甲○○○於原審準備程序時，雖另辯稱：甲○○去大陸結婚的
錢，是他在我在公司幫忙裝監視器，我沒有給他工錢，是把他裝監視器的工錢，當成他去大陸的旅費云云（見原審卷一第111頁）。惟證人甲○○於原審審理時證稱：我有幫忙甲○○○、丙○安裝辦公室監視器，但工資約300元至500元，材料費也是幾百元，他們都有把錢給我，並未積欠安裝監視器的工資，我雖然有另外幫他們裝設冷氣，但因為冷氣是甲○○○的，很簡單就裝上去而已，所以我是免費幫他們裝設，沒有算工資，至於我替甲○○○的朋友裝設冷氣，費用3,500元，甲○○○有扣1,000元，但他有時多少會還我，所以這部份的工資，沒有多少錢，不可能當作我去大陸的旅費等語綦詳（見原審卷二第226至227頁），表示被告甲○○○並未積欠監視器之工資，至於證人甲○○裝設冷氣部分，被告甲○○○雖有扣其工資1,000元，但仍陸續有還款，故所欠金額，應屬不多，從而，被告甲○○○前揭所辯，自無足採。
被告甲○○○之辯護人雖辯以：林雲芳有2千萬元存款，沒有必
要以假結婚為由，到臺灣打工等語（見原審卷二第231頁），且提出被告甲○○○與林雲芳之錄影光碟1片、譯文1份作為證據。惟經原審勘驗被告甲○○○與林雲芳之錄影光碟，依卷附原審勘驗筆錄1份及翻拍照片2張（見原審卷二第241至244之2頁）所示，林雲芳錄影時，固表示其與證人甲○○為真結婚，並有存款，無庸透過假結婚，至臺灣打工云云。然證人甲○○於原審審理時證稱：林雲芳只有跟我說月薪只有人民幣2,000元，我覺得沒有很多，她沒有說過她有2千萬元的存款，但我本身沒有存款，如果她真的有2千萬元存款，她就不會嫁給我，我不曉得她為何錄影時說是真結婚等語（見原審卷三第88至89、91頁），是林雲芳上開所述，是否為真，已屬有疑，且林雲芳為本件與證人甲○○假結婚之對象，核屬本案之共犯，其供述之真實性，其證明力自與一般證人相較為薄弱，況亦無法排除林雲芳與證人丙○相同，均係為配合被告甲○○○，因而於錄影時，始為有利於被告甲○○○之陳述，從而，自無法僅以此，遽認其與證人甲○○為真結婚。又證人甲○○於本院雖陳證：106年6月第二次前往大陸與林雲芳見面回來後，有持續與林雲芳用QQ、微信視訊聊天，而且每天都聊
1、2小時，時間長達半年至一年，林雲芳也有跟我父親視訊，就是在我跟她聊天時，我拿我的手機讓我父親與林雲芳聊，因為我想說她以後來台灣就是我的老婆，所以先讓她認識一下我父親，她說過來臺灣會把我父親當成她的父親，視訊的時候都是叫我父親「爸爸」，第二次去大陸回來以後，用QQ聯絡一段時間後，日久生情，大約106年12月開始有真結婚的念頭等語（見本院卷二第14至15、16、21至22頁）。惟查，證人甲○○於本院已陳證：「(你有結過婚嗎？)有。(何時結婚的？)忘記了。(是否91年3月25日登記，3月20日辦桌？)忘記了。我只記得7月8日辦離婚。(與 柯姿伊 怎麼認識的？)當兵認識的。我是00年0月00日入伍，00年0月00日退伍。(83年就認識柯姿伊了？)應該是84年認識的。（與柯姿伊認識10多年後才結婚？)對。(為何與柯姿伊00年0月0日就離婚？)有男女與家庭的因素，他跟我父親 邱文夫 及我姐姐有相處上的問題，因為我姐姐吃素30幾年，言語上比較不合。(106年3月15日是第一次去大陸？)是。(106年3月15日去大陸之前，有無與林雲芳見過面？)沒有」等語明確（見本院卷二第17至20頁），且有證人甲○○之全戶戶籍資料可稽（見原審卷一第253至254頁），而證人甲○○既是與前妻認識交往7年，始決定步入婚姻，然婚後不及4月仍告仳離，顯然其可深刻體會結婚並非兒戲，即使有感情基礎仍不敵婚姻現實，結婚之事不可能衝動為之，是證人甲○○既有結婚經驗，對於何為「結婚真意」，自難諉為不知，而證人甲○○前一段婚姻尚須與前妻認識交往7年，始會有「結婚真意」辦理結婚，反觀其與大陸女子林雲芳從未見面過，難謂有何深刻認識或感情基礎可言，豈有初到大陸一見面即頓生「結婚真意」，馬上就要與之辦理結婚登記之理？所為顯違常情。再者，證人甲○○於106年10月間因對其父親家暴，甫經臺灣嘉義地方法院於106年11月6日核發民事通常保護令，命令證人甲○○不得對其父親實施家庭暴力（見原審卷一第215頁），足見證人甲○○與其父親關係不佳，另其於106年10月3日起即與 陳惠真 同居，業據其供明在卷可按（見本院卷二第22頁），換言之，證人甲○○與大陸女子林雲芳開始以QQ聯絡半年後之該段時間即106年12月，其正與陳惠真同居，設若其再度動念結婚，應是近在咫尺之陳惠真，豈會是遠在千里之外之林雲芳？又證人甲○○與其父親關係已然不佳，又何能奢望毫無血緣關係之林雲芳對其父親視若己父，因而在106年12月間動念對林雲芳有「真結婚的念頭」？所言顯然無稽！堪認證人甲○○與林雲芳自始並無結婚真意無訛，是證人甲○○前開證稱與林雲芳通訊半年後即生結婚真意云云，顯係迴護被告甲○○○之詞，不足採信。
至本件證人乙○○於106年6月3日，與證人丙○一同前往大陸時
，被告甲○○○並未一同前往，而係隔天即於同年6月4日，始前往大陸。對此，證人丙○於原審審理時已證稱：我有跟甲○○○講大陸有2個女子要來臺灣做生意，我說只找到乙○○，還缺一個，他說甲○○也可以辦，我有跟他講什麼是真結婚、假結婚，差別在哪裡，也有告訴他雖然大陸媒人也希望能辦真結婚，只是男方要出點錢，但如果沒有錢，只能辦假結婚，所以他也清楚甲○○、乙○○沒有錢，只能假結婚的事，本來我和他預計帶甲○○、乙○○一起過去，但因乙○○在臺南工作，沒有回嘉義，而甲○○平常就在他店裡面，比較有空，所以就先帶甲○○去大陸辦，至於乙○○部分，本來我和他也是要一起過去，但因他臨時有洗碗精的生意要處理，趕不上飛機，所以他才晚一天再跟我們會合，反正去大陸也不是只待個一、兩天，他隔天有帶茶葉去大陸，但他去大陸，除了玩、帶茶葉賣給「林董」外，也有要去賺錢，我跟他帶甲○○、乙○○去大陸的交通、食宿費用，2趟總共3萬多元，這些錢是我跟他一起先墊的，甲○○、乙○○都沒有出過任何錢，如果錢不夠，我也會跟他講，他什麼錢都清楚，而不管甲○○、乙○○是何人找來的，只要到時甲○○、乙○○一起過去大陸辦假結婚都有成，他也可以拿到報酬，也就是乙○○如果辦好把人帶過來，我和他跟乙○○也都可以各拿到3萬元，而且我和他的交通、食宿也都不用錢，我講的都實在等語（見原審卷三第25、27、33至38、40至41、43、45、49至50頁），於本院復陳證：幫甲○○與乙○○牽線認識大陸的新娘，除了大陸的媒人「林董」或是「 林世發 」（即「阿發」），臺灣的媒人就我跟被告甲○○○，因為我就只有找乙○○，甲○○是被告甲○○○介紹的，就我跟被告甲○○○當臺灣的媒人。被告甲○○○也知道甲○○與乙○○要去中國大陸娶中國大陸的太太，如果他不知道，那他去幹嘛。在「林董」家裡大家面對面談話，除了相親的甲○○與他中國的太太、「林董」、我，被告甲○○○有全程參與，有談說若她們能成功過來的話，中國大陸那邊會給她們一人好像是3萬到6萬新台幣，這個錢會交給我或被告甲○○○。再由我跟被告甲○○○拿給甲○○或是乙○○等語（見本院卷一第244至246頁）。表示被告甲○○○與證人丙○早已事先謀議，證人甲○○、乙○○均係擔任人頭老公，渠等預計擇日偕同證人甲○○、乙○○前往大陸，由證人甲○○與林雲芳、證人乙○○與張明珠假結婚一事，且不論介紹人為何人，倘若日後林雲芳、張明珠得以成功來臺，渠等可以分別每人各獲得3萬元報酬，且證人甲○○、乙○○前往大陸結婚之交通、食宿費用，均係由渠等分擔，至於乙○○部分，僅係因被告甲○○○臨時有生意，故由證人丙○帶證人乙○○，先於106年6月3日前往大陸，而被告甲○○○則隔一天，於同年6月4日始自行前往大陸，再與證人丙○、證人乙○○會合。
而證人乙○○於原審審理時亦證稱：甲○○○是第二天才來的，有
聯絡後見過一次面，講完話，他就帶著他的茶葉離開了，等到第三天，大家有再聯絡、會合，一起搭同班機回臺灣等語（見原審卷三第104、111頁），益徵被告甲○○○於隔天前往大陸後，確實有再與證人丙○、證人乙○○會合，並於第三天，由被告甲○○○帶證人乙○○、甲○○，一起搭同班飛機返臺。
而證人丙○於原審審理時尚證稱：我有跟甲○○○提過甲○○、乙○○要找時間跟他們講，要趕快去把證件辦一辦等語（見原審卷三第35頁），是證人丙○尚有交代被告甲○○○，需提醒證人甲○○、乙○○辦理團聚來臺申請一事。從而，倘被告甲○○○僅係前往大陸賣茶葉，則其何必隔天前往大陸後，再特地前往與證人丙○、證人乙○○會合、碰面，且迨至第三天，又何必特地前往與證人乙○○、甲○○會合，並與證人乙○○、甲○○搭乘同一班機返臺，足徵被告甲○○○與證人丙○早有謀議，被告甲○○○與證人丙○確有犯意聯絡、行為分擔，被告甲○○○亦有參與證人乙○○假結婚之犯行。從而，被告甲○○○辯稱其不知悉證人乙○○為假結婚，洵屬卸責之詞，不足採信。
按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸
地區人民非法進入臺灣地區之規定，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全，所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」，參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者，或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐術方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院98年度台上字第1716號判決意旨參照）。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第831號判決要旨參照）。查本件證人甲○○、乙○○除獲得免費前往大陸之交通、食宿外，如屆時林雲芳、張明珠成功入境來臺，被告甲○○○、共犯丙○均可獲得每人各3萬元之報酬，又被告甲○○○、共犯丙○既與證人甲○○、乙○○約定，證人甲○○、乙○○各可獲得6萬元、3萬元之報酬，且證人乙○○在大陸時，業已獲得人民幣500元費用，而證人甲○○、乙○○分別與林雲芳、張明珠於大陸地區虛偽結婚後，復向移民署申請來臺團聚，以便使林雲芳、張明珠得以非法入境臺灣，以圖可獲取報酬，足見被告甲○○○主觀上有營利之意圖，客觀上亦已著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，縱被告甲○○○與證人甲○○、乙○○嗣後未能使林雲芳、張明珠進入臺灣地區而未實際獲利，惟已該當於上開營利意圖之要件。另被告雖復聲請傳喚證人 廖書緯 ，以證明被告曾提供線索讓海巡署破獲國際販毒集團云云，惟被告有無提供線報供海巡署查獲販毒集團，與本案被告有無夥同丙○、甲○○、乙○○前往大陸辦理假結婚此一待證事實，並無重要關係，本院認為並無傳喚證人廖書緯之必要，併此敘明。
綜上，本件事證明確，被告甲○○○上開犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
参、論罪部分：
一、核被告甲○○○就事實欄㈠㈡所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。
二、被告甲○○○就事實欄㈠部分，與證人甲○○、丙○、「林董」間；就事實欄㈡部分，與證人乙○○、丙○、「阿發」間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
三、被告甲○○○所犯2次圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告甲○○○就事實欄㈠㈡部分，均業已著手於犯罪行為而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑。
肆、上訴駁回理由：
一、原審以被告甲○○○罪證明確，因予適用臺灣地區與大陸地區人民關係條第79條例第4項、第2項、第15條第1款，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第51條第5款，並審酌被告甲○○○為貪圖利益，竟藉假結婚方式，欲使大陸地區女子進入臺灣地區，危害臺灣地區居住秩序，且破壞婚姻制度，足以妨害移民署對大陸地區人民入境審查之正確性，並衡酌被告甲○○○否認犯行之犯後態度，幸經主管機關核實調查，且甲○○、乙○○同意撤銷申請，始未致之，尚未發生實害，及被告甲○○○係臺灣地區之聯絡人，非本案之主謀，暨其自陳國中畢業之智識程度，現從事賣洗碗精，未婚，與女友同住及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，就其所犯2次圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，各量處有期徒刑1年10月，並定其應執行有期徒刑2年。且說明被告甲○○○並未獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收。
二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴主張否認犯罪，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國110年12月29日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鋕偉中華民國110年12月29日臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。