臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第359號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第359號刑事判決

裁判日期：民國106年08月03日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第359號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告謝志豪指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第904號中華民國106年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第19
524號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告謝志豪明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯意，自民國100年5月13日其假釋出監起至104年11月30日間之某日，在不詳地點，以不詳方式，取得有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），而以此方式未經許可持有上開槍枝。嗣被告於104年11月30日13時50分許，主動攜帶上開槍枝至臺南市政府警察局永康分局永信派出所報繳，因認被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪嫌。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號、104年度台上字第660號判決可資參照，是無罪判決本無庸交代證據能力。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第
2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
四、公訴人認被告涉犯前揭犯行，無非係以被告之供述、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局
105年1月14日刑鑑字第1048015382號鑑定書、法務部調查局105年4月9日調科參字第10523506850號函、臺灣臺南地方法院檢察署105年4月20日南檢文定104偵19524字第22796號函、法務部調查局105年9月7日調科參字第10503210860號函、被告持用0000000000門號通聯記錄、臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及查扣槍枝照片等為其主要論據。訊據被告堅決否認前揭犯行，辯稱：前揭槍枝係綽號「 黑仔 」之男子於104年11月29日15時許，在○○○○某處漁塭交給伊，要伊幫他賣掉，伊當時非常害怕，起先拒絕，但「黑仔」執意交付，只好假意收下，並於翌日13時50分許，主動至警局報繳，伊並無非法持有槍枝之犯意等語。經查：
㈠前揭槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗
法鑑驗後，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局105年1月14日刑鑑字第1048015382號鑑定書在卷可查（見偵卷第11-13頁），確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有。
㈡公訴意旨認被告係自100年5月13日其假釋出監起至104年
11月30日報繳日間之某日即持有前揭槍枝，雖非無據，然為被告所否認，而被告迭稱前揭槍枝係於104年11月29日15時許，因受綽號「黑仔」之託，代為尋找買主而持有，於翌（30）日13時50分許即至臺南市政府警察局永康分局永信派出所報繳等情（見警卷第5-9頁，偵卷第5、18-19、29-30頁，原審卷第19、38-40頁）。徵之卷附被告所持用之行動電話門號0000000000於104年11月29日15時至15時30分之雙向通聯紀錄，其通話基地台位置，係由臺南市○○區○○街○○○號往同市區○○路○段○○○巷○○○弄○○號0樓樓頂方向移動，有雙向通聯紀錄在卷（見偵查卷第33頁）可稽。被告上開期間所在位置係於臺南市○○區靠近○○○○乙情，足以認定，此與被告前揭供述相符。又本件被告持有前揭槍枝期間之長短，雖與非法持有槍枝犯意非有必然關係，然確足影響本院就被告有無非法持有槍枝犯意之判斷，而依起訴意旨認定被告持有前揭槍枝之期間長達4年6月又17日，或不足1日均有可能，依事實有疑利於被告原則，自應認被告所言為真。基此，續應審認者為被告主觀上是否具非法持槍枝之犯意？⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項所稱
未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲、子彈罪，係指就前揭各式槍砲、子彈為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍、子彈有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為。如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂持有（最高法院94年度台上字第728號判決要旨參照）；又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年台上字第2366號判決可資參照）。
⒉被告於警詢稱當時伊向「黑仔」表示沒有賣槍的管道，然「
黑仔」硬把前揭槍枝塞給伊，伊當下被嚇到來不及拒絕，等到回神，「黑仔」已經離開；於偵查中亦稱伊收下「黑仔」的槍枝係因會害怕「黑仔」對伊不利；原審審理時再稱伊向「黑仔」說會幫忙問問看有無人要買槍枝，只是應付之詞，因為看到「黑仔」把槍枝拿出來，伊就開始害怕等語（見警卷第7頁，偵卷第18頁反面，原審卷第39頁反面），被告此一反應，與一般人突見他人出示槍枝，即便該人未持以施強暴、脅迫，亦足以產生恐懼、害怕之常情相符，被告所辯，既未悖於常情，應可採信。是以被告雖收受前揭槍枝，然難認其主觀上有為「黑仔」或自己管領及占有之意思。 佐以 被告於翌（30）日13時50分許，即至臺南市政府警察局永康分局永信派出所報繳前揭槍枝乙節，業據證人即該派出所警員 鍾光宇 、 陳良競 證述明確（見原審卷第30-36頁），則由被告收受至報繳槍枝之時間僅有22小時，實屬短暫，且係主動前往警局報繳等情觀之，應難認主觀上有非法持有前揭槍枝之犯意，自與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定應評價為犯罪行為之「持有」有別。
⒊檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，被告並無自證無罪之義務。公訴意旨所引用法務部調查局
105年4月9調科參字第10523506850號函、105年9月7日調科參字第10503210860號函臺灣臺南地方法院檢察署10
5年4月20日南檢文定104偵19524字第22796號函等資料，僅足證明被告未按時前往調查局接受測謊（待測事項：被告於104年11月30日13時50分許，交至永信派出所之槍枝，是否係於104年11月29日下午在○○區○○○○附近釣魚時，綽號「 小黑 」之獄友所交付；被告是否確實不知綽號「小黑」之獄友真實姓名或聯絡方式。），尚難以推論被告係畏罪而故不前往，而為不利被告之認定。
㈢綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院
形成被告有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何公訴人所指之非法持有槍枝犯行。
五、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以：㈠依原判決所引被告於104年11月29日下午行動電話基地台所在位置，處於浮動，被告當時絕非從事釣魚之行為；況該基地台位置，與被告所稱當時在○○○○處仍有相當之距離；又證人即員警陳良競於審理時結證稱伊去訪查被告所稱廢棄漁塭時，沒辦法找，因為沒有指定廢棄的漁塭，且○○區到處都是漁塭，○○○○上也到處都是漁塭，伊不知道到底指的是哪一個等語，是否有被告所稱之魚塭已非無疑，原審據以認定被告於104年11月29日下午3時許與綽號「黑仔」係在○○區○○○○某處漁塭碰面為事實，應有違誤。㈡被告與綽號「黑仔」之人係多年前在監獄認識，互無對方之聯絡電話，亦不知真實姓名或住居所，兩人絕非熟識之人。被告所辯綽號黑仔找到被告過程之顯不合常理，再者，販賣槍枝屬重罪，若真有委託他人販售換取現金之必要或需求，莫不託付極為信任且有強烈互信關係基礎之人，且當表明擬出售具體價格及利益分配之基準，故倘被告所辯為真，綽號『黑仔』有意請被告販賣該系爭槍枝，竟未交代槍枝欲出售價格，以及如何與綽號『黑仔』聯繫，足見被告因受綽號『黑仔』之託而持有該槍枝，並未表示拒絕受領，顯不合一般常情；㈢被告報案時間差距已逾22小時之久，縱被告無法至鄰近派出所，以臺南市相對距離及交通之便利，實難想像其無法在22小時內尋得其他警政機關以為即時積極尋求警察單位報案處理，復被告倘真害怕，豈能等待睡醒後再去派出所報繳等情，顯見被告有將其據為己有之意思，其有非法持有之犯意，至為明顯，被告辯稱槍枝來自友人綽號『黑仔』顯屬幽靈抗辯等語。惟查：
㈠檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任，其證明倘未能
達無合理懷疑之有罪確信心證程度，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告之認定（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。又證據之證明力，法院本有斟酌取捨之權，倘無違經驗與論理法則，屬法院判斷之心證自由，當事人即不得專從證據之證明力任意指摘，指為採證違法（最高法院20年上字第844號、27年上字第2079號、30年上字第597號等判例參照）。
㈡原審已就卷內所有證據，本於依法調查所得心證，斟酌取捨
而為價值判斷，並說明其理由綦詳，於證據法則無所違背，亦不悖乎經驗法則或論理法則，其認事用法並無任何違誤。上訴意旨雖以被告之行動電話通話基地台處浮動狀態，且與○○○○有相當距離，而認被告並未在漁塭釣魚。惟查依被告歷次所述，係表示當日15時許，去○○○○附近廢棄漁塭釣魚時遇到「黑仔」，核與前揭基地台位置移動方向相符，已如前述，被告非謂其於當日15時至16時人均在漁塭處，上訴意旨應有誤解；又○○○○0段附近有許多漁塭，業據員警陳良競證述在案，可知當地缺乏制高點設置行動電話基地台，故設於鄰近之住宅頂樓，而基地台之行動電話訊號涵蓋範圍甚廣，上訴意旨依此所認，被告未至漁塭乙情，自無理由；被告供陳不知「黑仔」真實姓名、聯絡方式，或有與常情不符之處，然由被告不敢供出「黑仔」基本資料乙情，更足證明，畏懼「黑仔」之背景，深怕事後受害，在「黑仔」交付槍枝當下，不敢拒絕，假意配合，而無非法持有槍枝之犯意，是以被告此部分所辯情詞雖不能成立，但亦不能執此即可反證其為有罪之認定；依被告所述情節報繳槍枝時間雖已逾22小時，然一般人遇此事件，難期待立即做出判斷，或擔憂不報繳，有遭查獲之可能，如報繳對「黑仔」如何交待？反覆思量，始能謀定，是被告收受「黑仔」交付之槍枝至報繳雖有22小時之差，尚難稱有違常情，自不足為被告不利之認定。
六、檢察官提起上訴，或就同一證據，為與原判決不同之認定；或僅質疑被告所辯非實，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決此部分無罪之諭知，應認其上訴為無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國106年8月3日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官施介元以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但須受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）被告不得上訴。
書記官李良倩中華民國106年8月3日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。