裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第464號刑事判決
裁判日期：民國108年04月26日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度簡上字第464號上訴人即被告 吳峻銘 選任辯護人 王珮恂 律師
邱揚勝 律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院高雄簡易庭民國
107年11月5日107年度簡字第3405號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：107年度偵字第11485號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
吳峻銘過失犯販賣禁藥罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬肆仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳峻銘以經營網路拍賣為業，本應注意其所持有之「麗達代代花瘦身膠囊」含有「Sibutramine」之西藥成分，且「Sibutramine」成分業經行政院衛生署（後改制為行政院衛生福利部）公告為禁藥，不得擅自販賣，依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟疏未注意，於民國105年11月至106年6月間，在樂購蝦皮網站申設帳號「noth333」，販賣含有「Sibutramine」禁藥成分之「麗達代代花瘦身膠囊」，並完成31筆交易，交易金額共計新臺幣（下同）3萬4,100元。嗣經民眾檢舉而查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、上訴人即被告吳峻銘（下稱被告）及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（見簡上卷第78頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見法務部調查局高雄市調查處刑事案件移送書【下稱警卷】第11頁至第12頁反面，107年度偵字第11485號卷【下稱偵卷】第11至12頁，簡字卷第9頁，簡上卷第77、137頁），並有樂購蝦皮有限公司106年11月18日樂購蝦皮字第0171118012號函（見警卷第7頁）、高雄市政府衛生局106年2月22日高市衛藥字第10631257100號函及所附衛生福利部食品藥物管理署106年2月14日FDA北字第0000000000K號函（見警卷第8至10頁）、被告所申設帳號「noth333」在蝦皮網站販售「麗達代代花」之網頁資料及交易資料（見警卷第21、23頁）、衛生福利部食品藥物管理署108年3月19日
FDA藥字第1089005952號函暨所附行政院衛生署99年10月11日署授食字第0991413231號公告及99年10月11日新聞稿（見簡上卷第103至109頁）等件在卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥罪。按接續犯係指數個密切不可分之同種行為，基於同一機會而為接續之實施，適合於同一犯罪構成事實，應包括的視為一罪者而言（最高法院77年度台上字第4229號裁判要旨參照）。又，所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年度台上字第3822號裁判要旨參照）。本案被告於105年11月至106年6月間所為31次過失犯販賣禁藥行為，乃持續進行並未間斷，且均在樂購蝦皮網站以同一拍賣帳號為之，核屬密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一利用同一帳號販售相同藥品之犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而以一罪論。
三、原審以被告明知「麗達代代花瘦身膠囊」為禁藥而故意販賣為由，予以論罪科刑，固非無見，惟按，藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，以行為人明知為禁藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年度台上字第5335號、94年度台上字第5368號判決要旨參照）。經查：
㈠被告雖畢業於嘉南藥理科技大學，惟其就讀環境資源管理系
，大學4年期間並未修習醫藥相關課程乙節，業據被告於本院審理時供述明確（見簡上卷第150頁），並有被告提出之嘉南藥理科技大學環境資源管理系課程科目表及學士學位證書（見簡上卷第29、71頁）存卷可佐，且被告乃經營網路拍賣為業，非在醫療院所、藥局或藥商公司工作而有長期大量接觸藥品之機會，從而，被告本身不具醫藥專業知能，非如醫療人員、藥劑師、藥商等專業人士，其對於藥品之認識應與一般民眾無異，尚難因被告畢業於嘉南藥理科技大學而遽為不利被告之認定。
㈡再者，行政院衛生署99年10月11日署授食字第0991413231號
公告「含Sibutramine成分藥品安全性再評估未獲通過，廢止該成分藥品許可證相關事宜」，除通知持有該成分藥品之許可證持有商、相關公協會、各縣市衛生局等單位與機構外，並發布相關新聞提醒醫療人員及民眾注意，其相關資訊均同步發布於該署網站「首頁〉公告資訊〉本署公告」處。另行政院衛生署所發布「LiDaDaidaihuaSlimmingCapsule（按：麗達代代花瘦身膠囊）」檢出Sibutramine成分之資訊，張貼於該署網站「首頁〉主題專區〉不合格產品專區〉藥品〉檢驗不合格產品」處，該資訊係供民眾上網瀏覽其產品有無檢驗不合格紀錄之參考，非屬公告，僅於檢驗完畢後將結果函復原送驗單位（財政部關務署臺北關）乙節，此有衛生福利部食品藥物管理署108年3月19日FDA藥字第1089005952號函暨所附行政院衛生署99年10月11日署授食字第0991413231號公告及99年10月11日新聞稿（見簡上卷第103至
109頁）在卷可稽。依上，前揭廢止含「Sibutramine」成分藥品之通知對象為該許可證持有持有商、相關公協會、各縣市衛生局等單位與機構，且該新聞稿內容為食品藥物管理局評估「Sibutramine」成分藥品，自99年10月11日起廢止所有該成分藥品許可證，許可證持有藥商應於1個月內收回市售品，並未具體載明含有「Sibutramine」成分之藥品名稱，一般民眾難以知悉市面販售上之藥品是否含有「Sibutramine」之成分；又，被告所販售「麗達代代花瘦身膠囊」檢出含有「Sibutramine」之成分，屬不合格產品，固經行政院衛生署公告該資訊在網站上供民眾瀏覽查詢，惟一般民眾對於藥品知識經驗，是否課予其販售產品前應有上網查詢之義務，不無疑問，而被告本身不具醫藥專業知能，亦無檢驗「麗達代代花瘦身膠囊」含有何種藥品成分之技術或能力，縱令現今網路資訊流通發達，被告以「麗達代代花」為關鍵字上網搜尋，即可輕易獲知該膠囊含有藥物成分，或是被告販售「麗達代代花瘦身膠囊」時，對此是否含有藥物成分之重要資訊必須有所瞭解，始能回答購買者詢問之各種可能情形，然被告販售「麗達代代花瘦身膠囊」前，未事先確認其藥物成分，即輕率在網路上販售，固有疏失，尚難因此遽認被告販售含有「Sibutramine」禁藥成分之「麗達代代花瘦身膠囊」而有違反藥事法第83條之直接故意。
㈢另外，依藥事法第22條第2項條文、財政部台財關字第0950
0557210號函釋及入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法第4條第2項附表之規定，自用藥物之非處方藥每種至多12瓶（盒、罐、條、支），且不得供非自用之用途。現今國人常因出國時於境外購入藥品（如止痛藥、眼藥水等），並因擅自於網路販賣而經查緝，此已常為新聞媒體報導，政府機關亦對此多加宣導，且被告曾因過失輸入禁藥，而經臺灣桃園地方法院以103年度審簡字第337號判決判刑，此有該判決書（見偵卷第8頁正、反面）存卷可參。惟查，被告前案所輸入之「 湯姆生 紐斯葆濃縮藤黃果膠囊」、「湯姆生紐斯葆OB蛋白膠囊」固與本案所販售之「麗達代代花瘦身膠囊」均含有「Sibutramine」之禁藥成分，此有104年6月份食品及中藥摻加西藥檢驗不合格產品公開資訊表（見簡上卷第61至64頁）附卷可參，然前案被告在「淘寶網」訂購自大陸地區輸入之「湯姆生紐斯葆濃縮藤黃果膠囊」、「湯姆生紐斯葆OB蛋白膠囊」甫入境即為海關人員查獲，嗣經法院依法宣告沒收，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官102年度偵字第1687
9、22872號起訴書（見簡上卷第57至59頁）、臺灣桃園地方法院103年度審簡字第337號判決書（見偵卷第8頁正、反面）在卷足憑，益徵被告在前案所輸入禁藥即「湯姆生紐斯葆濃縮藤黃果膠囊」、「湯姆生紐斯葆OB蛋白膠囊」未實際取得，對於該產品之外觀、標示、成分無從知悉。又按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第
156條第2項定有明文。查，被告固陳稱：「麗達代代花瘦身膠囊」乃於105年間在泰國旅遊所購買，覺得減肥成效不錯，除供自用外，順便在網路上販售，不知道一趟出國攜帶30餘盒藥品已超過限制數量等語（見警卷第12頁反面，偵卷第12頁，簡上卷第149至150頁），然查被告於105年12月30日之前，雖有前往越南、香港、日本、廈門、菲律賓、廣州、深圳、新加坡、中國大陸等地，惟未見泰國之入出境紀錄，此有內政部移民署108年2月27日移署資字第1080029000號函暨入出境紀錄（見簡上卷第99至101頁）存卷可參，依上，被告自105年11月起在樂購蝦皮網站所販賣之「麗達代代花瘦身膠囊」是否確為被告於105年間赴泰國旅遊所購入，除被告之自白外，尚乏其他補強證據證明被告確有輸入禁藥之犯行，且聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄並未記載被告自泰國攜帶進口之事實。從而，本件查獲交易尚難因被告有上開過失輸入禁藥之前案紀錄，且被告自白從泰國攜入至少31盒之「麗達代代花瘦身膠囊」已非供自用，逕認被告確有明知「麗達代代花瘦身膠囊」為禁藥而販賣之直接故意，抑或是輸入禁藥之犯行。
㈣綜核上情，被告並非醫療人員、藥劑師、藥商等專業人士，
本身不具醫藥專業知能，其對於藥品之認識應與一般民眾無異，被告雖有過失輸入禁藥之前案紀錄，且本案係一次攜入至少31盒之「麗達代代花瘦身膠囊」已非供自用，販售「麗達代代花瘦身膠囊」前，被告未事先確認其藥物成分，即輕率在網路上販賣，固有疏失，尚難因此遽認被告明知「麗達代代花瘦身膠囊」含有「Sibutramine」禁藥成分而販賣之直接故意。是故，被告及辯護人執此為由，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因一己疏失在網路上非法販賣禁藥，造成含有「Sibutramine」禁藥成分之「麗達代代花瘦身膠囊」流通市面，危害國人健康，增加社會成本，所為非是；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，復考量被告販賣禁藥之數量、所獲利益、對社會危害程度，兼衡被告於本院審理時自陳大學畢業、經營網路拍賣、每月收入約1至2萬元、未婚、無子女、獨居（見簡上卷第145頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、被告以父親罹患胃癌，母親與父親長期分居，需由被告及胞弟輪流照顧父親，考量被告坦承犯行，所犯情節並非罪大惡極，所獲利益甚微，且前案緩刑業已期滿，被告歷此偵查、審判程序已有悔悟為由，請求給予緩刑宣告。惟查，被告前因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審簡字第337號判決判處拘役25日、59日，應執行拘役75日，緩刑
2年確定，緩刑期滿而未經撤銷，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，詎仍不知悔悟，又在樂購蝦皮網站上販售含有禁藥成分之「麗達代代花瘦身膠囊」，而再犯本件同質之罪，顯見被告尚有心存僥倖、缺乏恪遵法紀與重視國人健康之觀念，為使其知所警惕，有效遏止禁藥流通市面危害國人健康之歪風，避免被告再犯，本院衡酌上情，認不予緩刑之宣告為適當，附此敘明。
六、末查，被告在樂購蝦皮網站上販售含有禁藥成分之「麗達代代花瘦身膠囊」，完成31筆交易，交易金額共計3萬4,100元，核屬被告所有之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收；然因上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第3項、第1項、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁聲請簡易判決處刑，檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國108年4月26日
刑事第十二庭審判長法官方錦源
法官陳盈吉法官孫沅孝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年4月26日
書記官顏妙芳附錄本案所犯法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。