裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年苗勞簡字第5號民事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣苗栗地方法院民事簡易判決102年度苗勞簡字第5號原告 羅鈺麗 訴訟代理人 張麗琴 律師被告圓緣汽車旅館有限公司法定代理人 陳詠霖 訴訟代理人 張智宏 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參拾柒萬參仟伍佰壹拾伍元，及自民國一百零二年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔本判決得假執行。但被告如以新臺幣參拾柒萬參仟伍佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）451,155元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣變更請求為被告應給付原告455,710元（見本院卷第130頁），原告之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自民國90年1月11日起受雇於被告，陸續任職櫃檯、會計及主任等工作，於101年2月27日在被告之工作場所發生職業災害，自102年1月1日起至102年6月30日止向被告公司請假休養，兩造並因本院102年度勞訴字第
7號給付工資事件涉訟，達成留職停薪之合意。其後原告通知被告擬於102年7月1日起銷假上班，詎被告函覆公司經營權業於102年3月8日移轉，原有員工均由原經營團隊予以資遣，不予留用，故兩造勞動契約於102年6月30日終止。然前開職業災害醫療及留職停薪期間之工資、日數不應列入平均工資之計算，應自101年2月27日職業災害發生日起回溯6個月，計算法定平均工資，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1項第1款、第20條、第17條等規定，請求被告按原告勞退舊制年資4.5年、新制年資7.5年計算之資遣費，及被告未於30日前預告終止勞動契約之工資，合計455,710元等語。並聲明：被告應給付原告455,710元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：原告於101年2月27日職業災害受傷後雖有入院接受治療，惟自101年3月19日起至101年12月31日止，曾返回上班，並領有薪資。原告自102年1月1日起未依被告員工守則規定向被告請假而無故曠職，經被告於102年6月30日終止勞動契約，原告自不得依勞基法規定請求被告給付資遣費。縱認被告應給付資遣費，平均工資亦應以勞動契約終止日之前，原告實際工作且領有薪資之101年7月至101年12月作為計算基準。且原告薪資明細表所列「全勤獎金」、「加班費」、「未休假津貼」等項目非屬勞基法第2條第
3款所定之工資，不得列入平均工資計算之範疇等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠原告自90年1月11日起受雇於被告公司，擔任櫃檯工作，自
94年9月起擔任會計，96年6月兼任主任，於101年2月27日在被告公司之2樓遮雨棚墜落地面，受有頸椎第二節完全骨折併位移、右側氣胸、右側肩胛骨骨折等傷害（見本院卷第123頁背面）。
㈡原告於職業災害前6個月之薪資分別為48,558元（101年2
月）、69,276元（101年1月）、47,498元（100年12月）、44,721元（100年11月）、41,444元（100年10月）、39,503元（100年9月）（見本院卷第16頁）。
㈢原告受傷出院後，於101年3月19日回復上班，工作至101年12月31日。
㈣兩造之勞動契約於102年6月30日終止（見本院卷第14頁至第15頁）。
㈤原告之勞退舊制年資合計4.5年（90年1月11日至94年6月
30日）；勞退新制年資合計7.5年（94年7月1日至101年12月31日）。
㈥被告未於30日前預告終止勞動契約。
㈦原告自101年11月6日起即可回復工作（見本院102年度勞
訴字第7號卷第117頁），原告自102年1月1日起至102年6月30日止未在被告公司工作，被告未給付薪資予原告。
㈧原告之101年1月至12月薪資明細表（見本院卷第121頁）形式上真正。
四、本件之爭點㈠平均工資計算之基準日為何？㈡原告之月平均工資內容為何？
五、得心證之理由㈠按雇主歇業或轉讓時得預告勞工終止勞動契約；事業單位改
組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費，勞基法第11條第1項第1款、第20條分別定有明文。
㈡經查，原告自90年1月11日起受雇於被告，為兩造所不爭執
，如前述不爭執事項㈠。復查，原告於102年6月22日寄發存證信函，表明準備於102年7月1日準時銷假上班；被告於102年6月27日寄發存證信函，表明被告之內部經營權移轉，原先訴外人 謝正德 工作團隊之經營權已讓與陳詠霖之工作團隊，未留用原告等語，有存證信函2紙在卷可稽（見本院卷第14頁、第15頁），堪認被告未經預告即終止兩造之勞動契約，兩造勞動契約於102年6月30日終止，依此計算年資，原告之勞退舊制年資為4.5年，新制年資為7.5年，為兩造所不爭執，如前述不爭執事項㈣、㈤、㈥，應各按勞退新、舊制平均工資計算原告應得之資遣費。而本件之爭點：⒈平均工資計算之基準日為何？⒉原告之月平均工資內容為何？影響本件平均工資及資遣費之計算，茲分述如下：
⒈平均工資計算之基準日為何？⑴按依本法第2條第4款計算平均工資時，左列各款期間之工
資日數均不列入計算。一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第50條第2項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者，勞基法施行細則第2條定有明文。又依內政部74年11月21日（74）台內勞字第357224號函釋：「工資折半發給或不發給期間不應列入平均工資計算」，其理由為：「一、勞工請假規則第4條規定，勞工普通傷病假全年未超過三十日部分，工資折半發給。上開工資折半發給期間應不列入計算平均工資。各事業單位應於勞動契約、團體協約或工作規則中明訂。二、勞工因普通傷病假超過三十日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工資。」；另行政院勞工委員會76年9月17日（76）台勞動字第2255號函釋：「依照勞動基準法第2條第4款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21（74）台內勞字第357224號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計。」，觀其意旨，勞工於受僱期間，終止契約當日、職業災害醫療中不能工作、女性員工分娩前後工作未滿6個月，工資減半發給，或因雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作之時間，因前開期間，係可歸責於雇主，或基於勞工本身之原因致工資減少或不予核發期間，致勞工受領薪資較為短少，上開期間並非勞工之正常工作時間，如以短少期間之薪資，作為計算平均工資，將影響勞工資遣費、退休金、職業災害補償之計算基準，影響勞工權益甚為重大，自應將勞工工資短少之期間予以扣除，始符合立法意旨。
⑵另按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。本件原告於101年2月27日在被告公司之2樓遮雨棚墜落地面，受有頸椎第二節完全骨折併位移、右側氣胸、右側肩胛骨骨折等傷害，為兩造所不爭執，如前述不爭執事項㈠，而原告所受之傷害，前經法院認定係屬職業災害乙節，有臺灣高等法院臺中分院102年度勞上易字第35號判決在卷可稽（見本院卷第92頁至第99頁）；又兩造就原告所受傷害，是否屬於職業災害之爭點，於該案審理中為充分攻防及辯論，業經本院依職權調取該院102年度勞上易字第35號、本院102年度勞訴字第7號民事卷全卷核閱無誤；復被告於本院審理中亦未提出新訴訟資料足以推翻前法院之認定，依前揭說明之爭點效法理，本院自不得為相反之判斷，應認原告受有職業傷害無訛。又原告因本件職業災害住院治療，已於101年3月19日出院回復上班，並工作至102年12月31日，雖為兩造所不爭執，如前述不爭執事項㈢；惟原告因本件職業災害受有頸椎第二節完全骨折移位併右側氣胸、右側肩胛骨骨折等傷害，所受傷害非輕，原告乃向勞工保險局申請職業傷害傷病給付，經勞工保險局調閱相關病歷資料，送請專科醫師審查，認補償自101年3月1日至101年11月5日共248日職業傷害傷病給付已屬合理，且原告所申請之「重度憂鬱症」，非屬職業傷害等情，有勞工保險局
102年4月16日保給傷字第00000000000號函及隨函檢送之給付申請書、診斷書、核定函等附卷可查（見本院102年度勞訴字第7號卷第117頁至132頁）。是原告因本件職業災害不能工作之期間，既經勞工保險局醫師調閱原告相關病歷資料為審查認定，自具有相當之專業性，兩造於本院就原告之職業傷害情形亦未能舉出具體事證，足令本院與勞工保險局為不同之認定，故關於原告因本件職業災害不能工作之期間，仍應以勞工保險局之前開審定為準，應認原告因本件職業災害不能工作之期間自101年3月1日起至101年11月5日止。揆諸首揭說明，前開職業災害既屬可歸責於被告，自不應將前開期間因職業災害醫療不能工作期間之短少工資，作為計算平均工資之基準。雖原告於101年3月19日回復上班，工作至101年12月31日，然對照原告職業災害前後之薪資，在職業災害前（100年9月至101年2月）出勤正常，全勤獎金與不休假津貼均如實核領，在職業災害後（101年
3月之後），全勤獎金與不休假津貼未按月領取，甚至有休假日數過多扣底薪之情形，有原告之薪資表在卷可考（見本院卷第16頁、第121頁），是原告主張迫於生計需求回任上班，因傷而出缺日數過多等語，堪可採信，尚難以原告曾回任上班，進而推翻本院前開認定之職業災害不能工作之期間（101年3月1日至101年11月5日）。原告主張101年3月1日至101年11月5日職業災害不能工作期間，不應納入平均工資之計算範圍內，應屬可採。至原告主張101年11月
6日至101年12月31日不應納入平均工資之計算範圍，及被告抗辯平均工資計算範圍應自101年3月1日起計算至年底，核與勞工保險局及本院前開認定職業災害不能工作期間不符，均不足採。
⑶再查，兩造前因本院102年度勞訴字第7號給付工資事件於
102年年初涉訟，被告於102年1月1日起至同年6月30日停派原告工作，被告未給付原告薪資，為兩造所不爭執，如前述不爭執事項㈦；再觀諸兩造前於102年8月7日勞資爭議調解時之調解成立內容：「一、資方要求勞方暫勿需到班，靜候訴訟判決後由原負責人謝正德先生負僱傭關係存續期間工資給付義務。二、勞方同意苗栗地方法院於8月26日宣判後，再與資方進行協商。」（見本院卷第126頁至第127頁）；復參以被告在102年1月1日至102年6月30日停派原告工作之期間，被告未有何主動終止勞動契約或催告原告復職工作之情。綜上，足認前開停派原告工作之期間，寓有兩造留職停薪之合意，係經兩造同意原告不須提供勞務，致原告之薪資短發，自不應將此停派期間之工資，作為計算平均工資之基準。被告辯以原告自102年1月1日起未依規定請假而無故曠職，經被告於102年6月30日終止勞動契約，原告自不得請求被告給付資遣費，洵屬無據。
⑷按平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總
額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段定有明文。而勞基法施行細則第2條第1款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資。準此，自102年1月1日起至102年6月30日止遭停派工作之留職停薪資期間，及自101年3月1日起至101年11月5日止因職業災害醫療不能工作期間，該工資及天數均不得計入平均工資。綜上，本件應自101年12月31日起往前回溯至101年11月6日共計56日（31＋25＝56），再加計101年2月底回溯4月：2月（29日）、1月（31日）、12月（31日）、11月（30日），共計121日（29＋31＋31＋30＝121）之工資，共計177日。另原告雖於101年2月27日職業災害，並後因傷無法上班，惟依原告本身主張2月份以整月份計算平均工資等語（見本院卷第132頁），足見2月份未因職業災害而有薪資短少之情形，故本院前揭2月份之工作日數，仍以29日計之，並進而計算平均工資，附此敘明。
㈡原告之月平均工資內容為何？⒈按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。故符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為工資。雇主具勉勵、恩惠性質之給與，非勞工提供勞務之對價，即非勞動基準法所謂之工資（最高法院85年度台上字第1445號判決意旨參照）。原告主張之薪資給付，由底薪、全勤獎金、伙食津貼、未休假津貼、加班、職務津貼、值班津貼、生產獎金、責任津貼等加總所得，固據其提出101年1月至12月之薪資明細表、100年9月至101年2月之薪資明細為證（見本院卷第121頁、第16頁），惟被告抗辯全勤獎金、加班費、未休假津貼應予扣除等語。經查：
⑴關於全勤獎金部分
按全勤獎金乃勞工於應工作時日未請假時給與之獎勵，其給與端視勞工出勤勤惰狀況而定，如勞工請假即無從領取，與勞動契約上之經常性給與有別，不得計入工資（最高法院85年度台上字第1194號判決意旨參照）。全勤獎金給付與否，端視原告當月出勤是否符合公司規定所給予，係雇主單方給付具有勉勵、恩惠性質之給與，再觀之前開薪資明細表，原告於部分月份之全勤獎金為0元，亦可見全勤獎金非經常性之給付，故前開薪資明細表所列之全勤獎金，不得列入工資範圍內。
⑵關於加班費部分
按加班費係指勞工於正常工作時間之外，因特殊情形，有繼續工作之必要，經依勞基法第32條及第33條規定予以延長工作時間，加班費既是按時給付之工資，自亦屬經常性給與。揆之前開薪資明細表，各月之加班費之金額不等，足認加班費係按加班時間計算之，故原告所領加班費，均應計算入工資範圍。
⑶關於不休假津貼部分
按不休假獎金係雇主為改善勞工生活，或為其單方之目的，具有勉勵、恩惠性之給與，非經常性給與，即非屬工資（最高法院100年度台上字第170號判決意旨參照）。不休假津貼給付與否，端視原告當月休假數是否符合公司規定所給予，亦屬雇主單方給付具有勉勵、恩惠性質之給。再觀之前開薪資明細表，原告亦非按月領取不休假津貼，可見不休假津貼非經常性之給付，故前開薪資明細表所列之不休假津貼，不得列入工資範圍。
⑷綜上，被告抗辯全勤獎金、不休假津貼不應列入工資，應屬可採，所辯加班費不應列入工資，則不足採。
㈢按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣
費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17條定有明文。復按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條分別規定甚明。
準此，本院採計原告於101年11月6日至102年12月31日、
100年11月至101年2月之薪資，根據原告之101年1月至12月薪資明細表及100年11月至101年2月薪資明細表（見本院卷第16頁、第121頁），101年11月份按當月25天工作日數比例計算工資為22,952元【（28,142－600）÷30×25＝22,951.6；元以下四捨五入（下同）】，101年12月之工資為23,140元，101年2月及1月、100年12月及1月之工資，依序為46,358元（48,000－000－0,600=46,358）、57,764元（69,000－000－00,912＝57,764）、45,398元（47,000－000－0,500＝45,398）、42,621（44,000－000－0,500＝42,621），合計238,233元（23,140＋22,952＋46,358＋57,764＋45,398＋42,621＝236,429），除以總日數
177日，每日平均工資為1,346元，每月平均工資為40,380元【236,429÷177＝1,345.9；1,346×30＝40,380】，再分別乘以原告舊制年資4.5年計181,710元（40,380×4.
5＝181,710）、新制年資7.5年之二分之一計151,425元（40,380×7.5×0.5＝151,425），另再加計30日之預告工資40,380元，其得請領之資遣費為373,515元【181,710＋151,425＋40,380＝373,515】。從而，原告請求373,51
5元之資遣費為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則不應准許。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別規定甚明。查本件民事起訴狀繕本已於10
2年8月19日送達被告，有送達證書存卷足憑（見本院卷第29頁），揆諸前開規定，原告得請求自102年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
七、綜上所述，原告依勞基法第11條第1項第1款、第20條、第17條等規定，請求被告給付資遣費373,515元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即102年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易程序之訴訟，所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，本院應依職權宣告假執行。另被告 陳明 願供擔保聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年4月29日
苗栗簡易庭法官張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官劉佩蓁中華民國103年4月29日