臺灣高等法院97年度上易字第2214號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2214號刑事判決

裁判日期：民國97年12月04日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2214號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○○選任辯護人廖年盛律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第3193號中華民國97年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第16362號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○○前於民國88年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以88年易字第299號判處有期徒刑6月，經上訴後，由本院以91年度上訴字第331號撤銷原判決，改判有期徒刑7月確定，並於93年3月31日縮刑期滿執行完畢。詎猶不悔改，與其配偶 簡文卿 （檢察官另行偵辦中）共同意圖為自己不法之所有，明知坐落臺北縣○○鎮○○段崙尾小段92之2地號內，經編列為「原省有林地清理放租清冊」第273號、圖塊代號C之國有林地（下稱系爭林地），尚未經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹區林管處）同意出租與渠使用，且系爭林地上之鐵皮工寮未經新竹區林管處之同意不得翻修、改建，竟於94年3月間某日，經由不知情之 游木 源介紹與乙○○認識後，進而在臺北縣○○鎮○○路○○○號丙○○○、簡文卿住處內，向乙○○佯稱：渠等對系爭林地及工寮具有占有、使用權源，願以新臺幣（下同）5百萬元之價格讓與乙○○，乙○○購得後可任意在鐵皮工寮之範圍內翻修、興建房屋云云，使乙○○陷於錯誤，經乙○○與丙○○○、簡文卿議價後，雙方同意乙○○以385萬元購買丙○○○、簡文卿就系爭林地及工寮之占有、使用權，並約定乙○○付款200萬元後便可立即動工翻修、興建房屋，乙○○因而陷於錯誤，信以為真，即於94年5月19日以其配偶 高秀鈴 之名義匯款200萬元，至丙○○○指定之 簡良軒 設於三峽農會民生分行00000000000000號帳戶內。甲○○並於94年9月21日以其配偶高秀鈴之名義匯款156,375元至丙○○○指定之上開帳戶內，委由丙○○○代為僱工整地，嗣於94年10月間，因乙○○見林務機關禁止整地公告，始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即系爭林地買賣之介紹人 游木源 於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是證人游木源於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件行政院農業委員會林務局新竹林區管理處96年5月31日行政字第0962104425號函及97年10月29日竹政字第0972213648號函各1件，均係該機關查覆法院之回函，為公務員職務上製作之文書，亦無顯不可信之情況，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之上訴人即被告丙○○○固坦承有於前揭時地將系爭林地售予告訴人乙○○，並收受告訴人匯款共2,156,375元之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人欲向伊購買系爭林地及工寮之使用權時，伊已明確告知告訴人系爭林地之租約尚在申請中，系爭林地已經丈量，待林務局申核後便會通知伊簽約，惟何時伊方能取得承租權則無法確定，告訴人知悉上情仍執意向伊購買，伊並未保證可以在系爭林地上興建房屋；嗣於94年4月間告訴人與伊談妥，告訴人應先分期給付伊385萬元，在伊取得系爭林地之承租權後再將承租權轉予告訴人；伊未向告訴人詐稱已取得系爭林地之承租權，或可立刻將系爭林地、工寮轉讓給告訴人云云。經查：
㈠告訴人向被告購買系爭林地之使用權時即已告知是為了建造
房屋之用，而被告及其配偶簡文卿亦向告訴人保證可在鐵皮工寮範圍內翻修、建造房屋，並要告訴人支付200萬元即可馬上動工興建房屋。告訴人因而於94年5月19日匯款200萬元至被告所指定之上開簡良軒帳戶，嗣因被告向告訴人稱整理費用156,375元應由告訴人負擔，告訴人遂再於94年9月21日將156,375元匯至上開簡良軒帳戶等事實，業據證人即告訴人乙○○於原審審理及本院審理時；證人游木源於偵查及原審審理時分別證述甚明（見偵查卷第35頁至第36頁、第51頁、第103頁至第104頁、原審卷第56頁至第66頁、第67頁至第70頁、本院卷第70頁反面至第72頁、第73頁《證人游木源前揭於96年3月15日檢察官訊問筆錄所載第8行處業據本院依被告之聲請當庭勘驗在卷》），2人所述各前後一致，且互核相符，並有匯款單影本2紙附卷可稽（見他字第2336號卷第4頁）。且被告迭於偵查、原審準備程序時及本院審理時自承有收到2,156,375元（見偵查卷第24頁、原審卷第24頁、本院卷第75頁反面），復於本院審理時陳稱：告訴人有說要蓋房子，但只是要先就現有的房子整理使用，伊有收到訂金200萬元及156,375元幫忙整地的費用無誤，也有舖平道路等語（見本院卷第72頁、第75頁反面、第76頁），顯見被告明知告訴人向其購買系爭林地是為了建造房屋，並要先翻修現有工寮，且因此向告訴人收取200萬元價金及156,375元代為整地費用。又依辯護人於偵查中為被告主張陳述：「被告本來只要收訂金50萬元，另外200萬元是告訴人自己匯給被告的」，及被告於本院審理時所述：當初訂金不是200萬，是幾10萬」、「告訴人說要先付訂金，訂金50萬元。後來他又說要付全部的200萬」等語（見偵查卷第36頁、本院卷第76頁），但查，如非告訴人急於整建房屋，且經被告之要求，告訴人自不可能自願提高訂金額度而支付高達200萬元之訂金，並付費委託告訴人整地。況被告亦明知系爭林地在未取得租賃權前不得整地、蓋房子，此觀諸被告於本院審理時陳稱：「（這地沒有在用，還沒有租賃權，是不能整地、蓋房子，妳是知道的？）不能整地，但現有路面如果壞了可以舖平，不能蓋房子沒錯，這我知道」等語自明（見本院卷第75頁反面），然其竟於收受上開200萬元價金後，即受告訴人委託代為整地，並舖平道路，苟非明知告訴人購買系爭林地係準備立即翻修工寮建屋，即無收費代為整地之必要。益徵證人乙○○、游木源前揭所述，洵屬非虛。被告辯稱告訴人說不急著用這塊地，只是先把這塊地訂下來，伊並未告知告訴人得在系爭林地上工寮範圍內翻修、興建房屋云云，實不可採。
㈡又竹崙段崙尾小段92之2地號內申請補冊編號並無273c-4號
，僅有273-c，申請人為 黃雪玉 ，並非 簡嘉玲 （指被告之女），且補測工作並未完全竣事，尚未與申請人簽訂租賃契約。又林地承租人須經現場勘查無違規違法情事，並符合相關規定後，始得辦理轉讓。另依據林務局88年10月1日88林政字第23808號函說明三『租地原已搭建工寮申請分割轉讓時，該轉讓後租地一律不得搭蓋工寮，並增列入新訂約條文』，因該筆租約已於93年間搭建過工寮乙棟，故該筆契約內不得再搭蓋工寮等情，亦據行政院農業委員會林務局新竹林區管理處96年5月31日行政字第0962104425號函載述甚明，有該函1件附卷可稽。而證人即新竹區林管處人員 邱文政 於原審審理時亦證稱：「這些案件受理是在民國87年，我們從事丈量是在92到93年間，一直到還要做地上物調查，確實有種與申請種類相符的農作物及沒有超過一定比例的工寮，調查完整之後再經過審酌都沒有問題才會通知申請人來訂約，預計今年6月底要調查完畢，就我所知有幾塊地方有疑義我們還有重測，黃雪玉申請的那塊地我們已經調查完畢，至於是否符合我現在也不能確定」、「（工寮是否可以就原位置、原面積作整修？）訂約之前都不行就工寮為任何異動，就算訂約之後也要提出申請經過核准」等語在卷（見原審卷第72頁至第73頁）。且系爭林地經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處現場勘查結果，屬不符清理放租要件，及因擅自開墾林地違反森林法，而駁回不准清理，亦有該處97年10月
29日竹政字第0972213648號函1件在卷可按。足知提出林地租約之申請後，尚須經由補測等程序，始得取得租約，在申請人取得租約前不得整修其上之工寮，且即使取得承租權後，尚須經由現場勘查無違規違法，並符合相關條件後，始得轉讓，而本件被告及其配偶不僅尚未取得系爭林地之租約，也均非該林地租約之申請人，另因系爭林地上已有工寮，故縱申請人取得該林地租約後，亦不得再行興建其他工寮。然被告於偵查中猶稱：「（94年3月間是否跟甲○○說你有一塊地可以建農舍，從而價賣他380萬元？）那土地是我們向林務局承租的」、「但○○○鎮○○段崙尾小段林92-2號土地我之前已經有承租了，現在在等補測換約」等語（見偵查卷第19頁、第24頁），足證告訴人證稱被告告以其有林地承租權，土地可建屋等詞即非無見。雖被告於偵查中又稱：伊沒有跟告訴人說對系爭林地有使用權云云，但被告及其配偶如非對告訴人表明伊對系爭林地有使用權限，並可出售，告訴人自不可能願意購買系爭林地，並支付上開200萬元及交付代為整地之費用。是被告辯稱伊並未告知告訴人就系爭林地伊有何使用權限云云，自無可採。再參以被告知悉系爭林地不得整地、蓋房子，已如前述，足徵被告及其配偶對於其尚未取得系爭林地承租權，本即不得整修或翻建系爭林地上之工寮，更遑論興建其他工寮或房屋，且縱取得系爭林地之租賃契約後，上開工寮未經林務機關之同意不得擅自翻修或興建其他工寮等情，均知之甚明。被告既明知告訴人購買系爭林地是為了建屋使用，且其與配偶簡文卿均非系爭林地之承租人，又尚未承租取得系爭林地，且系爭林地為國有林地，未得林務機關之許可不得任意翻修、興建建物，仍向告訴人佯稱只要給付200萬元，即可由告訴人在系爭林地上鐵皮工寮之範圍內任意翻修、興建房屋，並將道路舖平及受託代為整地，使告訴人因而誤信可在系爭林地原有工寮範圍內整修使用，進而匯款購買系爭林地，其與配偶有基於不法所有之意圖而對告訴人施以詐術甚明。至被告辯稱伊有告知告訴人3、5年後才能取得權利等語，雖亦經告訴人證述在卷，惟此權利之意義為何，被告與告訴人間雖各執一詞，惟被告及其配偶所施用之詐術既係明知渠等尚未取得系爭林地承租權，且該林地不得整地、建造房屋及恣意翻修其上工寮，卻向告訴人佯稱系爭林地於告訴人支付200萬元後即可在工寮範圍內翻修使用，已如前述，是被告此部分辯詞自不足憑為其有利之認定。
㈢綜上所述，被告所辯尚不足採，本件事證明確，犯行堪予認定。
二、被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：⒈關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為
銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⒉本件被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重
本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依現行刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
⒊刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為
者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度台上字第1408號判決參照）。
⒋綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
⒌又刑法施行法雖亦於95年6月14日修正增訂第1條之1（有
關罰金刑之貨幣單位及最高數額），並自95年7月1日起施行，亦即，在該條文增訂之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為1比3），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，是以，自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於94年1月7日刑法修正時（94年1月7日係立法院三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未於72年6月26日至94年1月7日修正或新增，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告所犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，有罰金刑之處罰，且於94年1月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6月20日至94年1月7日間修正過，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，應提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為1比3），換算結果，亦為30倍。是以，刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法及準據法（刑法施行法第1條之1第1項具有準據法性質）之刑法施行法第1條之1規定（據上論斷併引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段）（本院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16、19號法律問題同此見解）。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與簡文卿間，就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯最有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後刑法第47條第1、2項之規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。本件被告係於前案執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依舊法第47條或新法第47條第1項規定均構成累犯，刑罰規範狀態並無變更，並無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較情形，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年第一次刑事庭決議），是本件應依修正前刑法第47條規定論以累犯。被告前於88年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以88年易字第299號判處有期徒刑6月，經上訴後，由本院以91年度上訴字第331號撤銷原判決，改判有期徒刑7月確定，並於93年3月31日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，被告於5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。原審以被告所為事證明確，犯行堪予認定，適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第28條、第47條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，95年7月1日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條，併審酌被告貪圖一己之私利而為本案犯行，兼衡其犯罪之手段、生活狀況、智識程度、告訴人因此所受之損害程度，被告犯後仍狡飾犯行，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年。又被告上開犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，且宣告刑未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定減其刑期二分之一，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當。檢察官提起上訴，以被告犯後矢口否認犯行，且於民事部分並無返還告訴人價金之誠意，足認被告犯後並無悔意，原判決判處被告有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，量刑過輕云云為由，指摘原判決不當；被告則以其對告訴人稱租賃契約書快則3年慢則5年可以取得，係根據林務局過去辦理清理放租之速度及時間來判斷，告訴人也知悉目前尚未取得租賃契約書；又其係對告訴人稱俟租賃契約書取得後，可將現有工寮整建，是依據附近之案例，林務局新竹區林管處人員邱文政也證稱：提出申請經過核准可以做整修，伊從未向告訴人詐稱若給付200萬元就可以馬上動工興建房屋，並無詐騙云云為由，提起上訴，指摘原審判決不當，然其所辯各節均不足採，已經本院於前開理由予以指駁說明，是檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國97年12月4日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官江振義法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳禹任中華民國97年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。