裁判字號：臺灣 臺北 地方法院108年訴字第743號刑事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第743號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林世明義務辯護人謝明訓律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵緝字第1382號），本院判決如下：
主文林世明共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳點陸柒柒伍公克，併同無法完全析離之外包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事實
一、林世明明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 小恩 」之成年人共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由「小恩」先於民國107年12月10日4時24分許前之某時，以前揭暱稱，在通訊軟體Wechat（下稱微信）之「藥怎麼玩…」群組內，張貼「要菸（圖示）找我」等文字訊息，向不特定第三人要約販賣第三級毒品，適員警 葉文禮 執行網路巡邏勤務發現上情，遂喬裝買家於107年12月19日17時42分許與「小恩」私訊聯繫，期間併由林世明以「小恩」之微信帳號，於107年12月21日17時5分許，以語音通話方式與員警洽談後，雙方達成以新臺幣（下同）3,
600元販賣三級毒品愷他命3公克之合意，並約定於同日17時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷口之全家便利商店前進行交易。嗣於107年12月21日17時55分許，林世明即攜帶第三級毒品愷他命1包前往上址，為警當場表明身分查獲而未遂，並扣得上開毒品1包（毛重2.9130公克，驗餘淨重2.6775公克），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本案認定犯罪事實之證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告林世明及其辯護人對於證據能力均未爭執，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告於本院審理時，對於前揭事實均坦承不諱（見本院卷第56至57頁、第144頁），並有員警職務報告、喬裝買家之員警與被告間之語音訊息譯文及手機內訊息紀錄之翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心108年1月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、車籍資料表、扣押物品照片3張及蒐證照片5張在卷可稽（見偵卷第19至20頁、第75至80頁、第81至83頁、第149頁、第93頁、第85至86頁、偵緝卷第31至35頁），復有第三級毒品愷他命1包扣案可佐，足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。
（二）又被告於警詢、偵查及本院審理時均一致供稱：微信暱稱「小恩」不是伊在使用的，「要菸（圖示）找我」等文字訊息不是伊張貼的，「小恩」跟喬裝買家之員警的文字訊息不是伊打字的，但是語音通話都是由伊跟喬裝買家之員警通話；當時伊在旁邊看「小恩」打字，後來「小恩」看到對方來電，就叫伊講電話，伊想說應該沒差，就幫他接電話，之後是伊騎機車載「小恩」去交易地點，由「小恩」坐在機車上，看著伊去交易；後來伊被抓了，「小恩」就拿走他自己的手機跑了等語（見偵1408卷第23至29頁、第99至102頁、第105至108頁；偵緝1382卷第11至16頁、第71至73頁；本院卷第49至60頁），復觀諸卷附喬裝買家之員警之手機訊息內容（見偵1408卷第77至78頁），可知暱稱「小恩」係於107年12月21日17時5分，接聽喬裝買家之員警的第一通語音通話，在此之前，「小恩」均係以打字方式與喬裝買家之員警進行聯繫，第二通語音對話係於同日17時38分，第三通則係於同日17時54分，是被告供稱：「小恩」看到電話來，才叫伊接聽等語，即非無憑。又參諸被告與喬裝買家之員警之語音通話中，被告提到「目前『哥』他不在，要晚一點」等語（見偵1408卷第81頁），是被告確實於對話中提及另一人，而可認被告前揭所述文字訊息都是「小恩」打字等語，尚非全然無據。且觀諸「小恩」與喬裝買家之員警之文字訊息中，雖亦有提到「哥」，然觀諸整句對話內容為「這我要問我哥他們，很少人跟我拿飲料」，而係提到複數之「我哥他們」，與上開被告語音通話中提到一位「哥」之語意略有不同，是被告供稱：文字訊息的「我哥他們」是「小恩」寫的，伊不知道是指誰等語，尚非不合常情。再參以本案經員警搜索被告攜帶物品及機車後，並未扣得微信暱稱「小恩」所使用之手機，是被告所稱：到場後伊有用「小恩」手機跟喬裝買家之員警聯絡，後來伊被抓了，「小恩」才拿走他自己的手機跑了等語，即非無據。復查無其他證據足資證明被告即為張貼「要菸（圖示）找我」等文字訊息之人，亦無證據證明「小恩」與喬裝買家之員警之文字訊息為被告所為，則應認上開訊息應係由「小恩」所為，然被告亦自承：伊與喬裝買家之員警語音通話時，有達成3,600元價金販賣愷他命3公克之合意，且伊有到場進行交易等語（見本院卷第56頁），堪認被告仍有為販賣第三級毒品罪之構成要件行為甚明。
（三）再按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣毒品之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。本件被告於警詢、偵查及本院審理時自承：「小恩」有說如果交易成功，他會給我好處，我幫他送毒品確實有獲利等語（見偵卷第26頁、第100頁、本院卷第55頁），可知被告如交易成功，客觀上確有獲利，暨以被告與喬裝買家之員警葉文禮又非至親，亦無特殊交誼，衡諸常情，茍非出售有利可圖，衡情被告應不至於甘冒重罪風險為之，益徵其上開供述，確屬可採，其販賣毒品有利可圖，確有從中賺取買賣價差以牟利之意圖至明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告有上揭事實欄所示之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。查被告持「小恩」之微信帳號，與員警進行語音通話，議定交易毒品之數量、價格，隨即前往交付扣案毒品並欲收取價金，顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家而無購買毒品真意之員警，不能完成實際之毒品交易而未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又依同條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而被告為上開販賣第三級毒品愷他命犯行時，因販賣數量未達20公克，亦無證據足以證明其所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，則其持有第三級毒品愷他命之行為並無刑事處罰之規定，依上開說明，被告販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，自無高低度吸收關係，併此敘明。
（二）被告與「小恩」就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）刑之加重部分：
1、按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第
8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應改由本院依上述意旨為裁量「得」否加重最低本刑。法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）、徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重最低本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。
2、經查，被告前於105年間因販賣毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度訴字第27號判決判處有期徒刑1年確定，於107年4月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生加重最低本刑，致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，本院自應依前開解釋意旨，裁量是否加重其最低本刑。經審酌被告前開累犯案件與本件均係販賣毒品案件，兩者犯罪類型及罪質相同，且被告前案販賣之毒品係第三級毒品愷他命，與本案所販賣之毒品種類相同，又被告除前開案件外，尚於105年間因販賣第三級毒品愷他命未遂，經本院以105年度訴字第593號判決判處有期徒刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，可知被告屢次違反毒品危害防制條例等罪，無視於政府所推動之禁毒政策，且於受有期徒刑之執行完畢未逾1年，即再犯本件販賣第三級毒品未遂犯行，顯見被告主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前揭規定及說明，爰就被告本案所犯，裁量加重其最低本刑。
（四）刑之減輕部分：
1、被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係喬裝買家之員警，自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
2、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或被告、辯護人對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，均屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白。又所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至販賣毒品之人，倘就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號、第632號、105年度台上字第2808號、第1027號判決意旨參照）。經查，被告就本件犯行，已於警詢時供承在卷（見偵卷第24至27頁），復於本院審理時坦承本件犯行（見本院卷第56至57頁、第144頁），依上揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
3、又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照）。經查，被告雖供出其毒品來源為「小恩」即 李秉榮 （原名李銘浩）等語（見偵卷第27頁、第107頁、本院卷第145頁），惟經本院函詢臺北市政府警察局大同分局是否因被告上開供述而查出毒品上游一節，該局以108年10月23日北市警同分刑字第1083033751號函覆略以：被告於警詢雖表示日後願意主動配合警方協助查緝李秉榮，惟經警方以電話多次聯繫被告均無回應，故無法查緝李秉榮到案等情，此有上開函文及所附員警職務報告書在卷可參（見本院卷第75頁、第79頁），復經檢察官於偵查中向承辦員警聯繫，員警表示本案有找被告到警局作筆錄，但被告都以工作忙碌為由而未到，且員警認為被告之供述與李秉榮為毒品來源乙節關聯性薄弱，亦無證據足以證明李秉榮有犯罪嫌疑，因此沒有找李秉榮到警局作筆錄，也沒有續查李秉榮部分等情，並有臺灣臺北地方檢察署公務電話紀錄1紙可參（見偵緝卷第97頁），顯見未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，並因此破獲毒品來源。況被告於本院審理時亦自承：伊在偵查中交保後，出來就將手機裡與李秉榮之臉書對話記錄刪除了，伊沒有證據可以證明本案的毒品是從李秉榮那邊來的等語（見本院卷第56頁、第147頁、第
151頁），參以依被告所指認之李秉榮，查詢其前案記錄，並無任何毒品前科資料（見偵卷第89頁、本院卷第81頁），是尚難僅憑被告所述，遽而認定李秉榮即為被告所稱之毒品來源，自無從使偵查機關對其發動偵查而查獲，是本件核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從據以減輕其刑，併此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟不思循正當途徑賺取生活所需，反與他人共同販賣第三級毒品愷他命，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，所為實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，再考量其所欲販賣之第三級毒品愷他命尚未實際販賣流入市面即經查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，兼衡其在共犯間扮演之角色及所分擔之行為、其犯罪之動機、目的及手段、欲販賣第三級毒品愷他命之數量（1包）、重量（毛重2.9130公克，驗餘淨重2.6775公克）、犯罪所生之危害、國中肄業之智識程度、勉持之家庭生活經濟狀況（見偵緝卷第11頁調查筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重2.6775公克）及與之無法完全析離之外包裝袋，均係本次查獲之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
（二）至被告並未實際取得與員警約定之價金3,600元，亦未實際自「小恩」處獲得好處，業據被告供承在卷（見本院卷第55至56頁、第148頁），即無庸宣告沒收其犯罪所得或追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官王繼瑩提起公訴，由檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中華民國109年2月12日
刑事第十四庭審判長法官陳勇松
法官曾正龍法官許筑婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許翠燕中華民國109年2月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。