裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第692號民事判決
裁判日期：民國92年12月03日
裁判案由：給付違約金等
台灣高等法院民事判決九十二年度上易字第六九二號
上訴人福客多商店股份有限公司法定代理人 詹仁智 訴訟代理人 李建和 被上訴人億豪有限公司法定代理人 張文進 被上訴人甲○○
乙○○右三人共同訴訟代理人 侯俊安 律師右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十一日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六三六五號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百三十五萬八千五百十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一及二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、被上訴人有重大違約事由，上訴人依系爭契約第八條第一項第一款第一目約定終止契約：
（一）被上訴人除八十九年四月二日之果漾加味水及鮮果純水賣變統計表之記載確屬不實，且其於同年四月九日之補正亦非正確，而不生補正之效力外，其於同日賣變統計表中所記載之金車藍山咖啡負賣變三Ｏ二瓶亦為不實：
依八十九年三月二十九日之行銷週刊所示，金車藍山咖啡自同年四月一日開始促銷，因此，上訴人應統計該商品庫存量，根據價差計算賣變金額（負賣變），將正確之庫存數量載入四月二日賣變、報廢、部門移轉統計表。經查，被上訴人於八十九年三月二十一日、二十七日各訂四十八瓶金車藍山咖啡，惟在四月二日賣變統計表卻記載三Ｏ二瓶，多出二Ｏ六瓶，亦即被上訴人為降低帳面庫存額而多填金車藍山咖啡負賣變之數量，制作不實報表。
（二）被上訴人違反系爭契約第七條第十二項約定，構成重大違約事由，上訴人無須先限期改善：
按為保護交易安全，解釋契約應探求契約之 文義 （最高法院十七年上字第一八號判例參照）。查系爭契約第七條第十二項前後二段既以「或」字區隔，顯見其前後二段為不同之違約態樣，因此，偽造或變造報表並不須先限期改善，如有偽造情事即構成重大違約事由。
（三）被上訴人構成系爭契約第七條第十二項之重大違約事由，上訴人自得依該契約第八條第一項第一款第一目之約定終止契約，並請求懲罰性違約金一百萬元。
二、縱認被上訴人不構成重大違約，亦構成一般違約，上訴人得依系爭契約第八條第一項第一款第六目之約定終止契約：
依系爭附屬契約第一條第十三項約定，被上訴人不得有偽造報表之情事，否則即構成附屬契約第六條所定之一般違約事由；又就此可歸責於被上訴人之事由，已使系爭契約難以繼續或遂行，上訴人自得依系爭契約第八條第一項第一款第六目終止契約，並請求賠償性違約金五十二萬元。
三、系爭契約係基於委託經營之關係而訂立，與以保護消費者為目的之消費者保護法無涉，從而，被上訴人主張系爭契約違反消費者保護法第十一條、第十二條規定，應屬無效，非可採信。
四、被上訴人辯稱違約事實縱使存在且未補正，上訴人所可能造成之損害不過五千四百五十八元云云，與事實不符。本件姑且以被上訴人於八十九年四月九日、十日賣變統計表所補正之數量作為上訴人之損失，上訴人就果漾加味水、鮮果純水及金車藍山咖啡三種商品之成本損失合計雖為二萬三千五百三十七元，惟被上訴人故意制作不實報表，除侵吞上訴人之利益外，亦影響會計表冊之正確性，並紊亂上訴人之帳務系統，上訴人請求懲罰性違約金一百萬元或賠償性違約金五十二萬元應有所據。
五、被上訴人復稱便利商店商品多達數百種，縱使盤點有誤難免發生云云。實則，賣變統計表是促銷活動開始、結束應制作之報表，每期促銷之商品有限且特定，盤點並非難事，況被上訴人長期經營便利商店，對商品管控更駕輕就熟，且系爭之果漾水誤差一千二百十瓶、鮮果純水誤差八百九十八瓶，若非被上訴人故意偽造報表，實難解釋其緣由，故被上訴人上開辯解實係臨訟堆砌之詞。
叁、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、上訴人主張系爭契約第七條第十二項約定之重大違約事由有二，一為「偽造或變造依管理規章所規定各項報表」，毋庸命改善即構成重大違約；二為「未按時繳交、傳輸相關營運資料經甲方限期改善仍不改善者」云云，顯有曲解之嫌；
（一）按系爭契約書第七條約定重大違約之態樣共有十三項，各項均採相同之法律效果，故系爭契約書第七條第十二項前後段亦應為相同之法律態樣，否則上訴人何以不將同法律態樣歸類於同一條款，可見上訴人主張「偽造或變造依管理規章所規定各項報表」毋庸命改善即構成重大違約，實係故意曲解契約條款。
（二）系爭契約為上訴人制定之定型化契約，依消費者保護法第十一條第二項規定，上開契約書第七條第十二項應按消費者保護法之意旨為有利被上訴人之解釋。
二、上訴人主張依系爭契約第八條第一項第一款第六目之約定終止本件合約。按舉重以明輕之法理，上訴人以同一事由尚不足以構成解約之要件，豈得以較輕之條款解約乎？
三、系爭契約對於被上訴人責任針織羅列，動輒得咎，無論是否重大違約，以細故則可解約沒收保證金，且僅拘束消費者權利，對於上訴人責任均付諸闕如，實為不平等契約，顯違反消費者保護法第十一條規定，應屬無效。上訴人雖主張兩造法律關係並無該法之適用，惟消費者保護法並不限於商品消費，服務之提供亦適用之。本件上訴人提供店面，由被上訴人經營，自有消費者保護法之適用；退而言之，縱不適用消費者保護法，依民法第一條規定，亦應類推適用消費者保護法定型化契約之相關規定。
四、上訴人指因不實之變賣、報廢、部門移轉統計表之損失達二萬三千五百三十七元云云。惟查，變賣、報廢、部門移轉統計表之作用為調整門市商品之帳面庫存額，作與實際庫存額比較是否發生盤差。故縱使變賣、報廢、部門移轉統計表之記載不實，對實際商品數額並無變動，影響所及僅變賣部門移轉數額及帳面庫存額所造成之盤差而已，上訴人所稱果漾加味水等商品損失，事實上並不存在。
五、縱上訴人之主張為真，被上訴人於帳面上並未獲有利益：按賣變、部門移轉為商品損失項目屬費用支出，故少做正賣變或多做負賣變對被上訴人有利；但帳面庫存大於實際庫存造成盤差，被上訴人須賠償盤差損失則對被上訴人不利。因此，被上訴人就系爭商品於少做正賣變或多做負賣變計六千七百六十二元部分，固對被上訴人有利，但帳面庫存較實際庫存多六千九百八十七元部分，被上訴人須賠償盤差損失，對被上訴人則係不利，整體而言，被上訴人反而受有二百二十五元之不利益。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提委任經營報酬月報表、福客多商店股份有限公司簽呈各一份為證。
理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國八十六年七月二十三日與被上訴人億豪有限公司（下稱億豪公司）訂有委任經營契約（下稱系爭契約），就伊所有位於台北市○○路○號之博愛門市，自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止委任被上訴人之公司負責經營，並由被上訴人甲○○、乙○○任連帶保證人。被上訴人億豪公司於八十九年三月二十一日至三月二十九日就果漾水、鮮果純水、金車藍山咖啡及每日星報等商品之實際進貨量分別為三十五箱、十四箱、四十八瓶及二百四十八份，詎其於同年四月二日製作之賣變統計表上虛偽記載為八點六箱、五十一點零二箱、三百零二瓶及二百五十五份，被上訴人億豪公司偽造報表已構成系爭契約第七條第十二項之重大違約事由，爰依系爭契約第八條第一項第一款第一目之約定終止契約，並請求被上訴人給付懲罰性違約金新台幣（下同）一百萬元，另請求被上訴人給付結束處理費二萬元、應收帳款三萬六千九百七十五元、置物櫃一千九百九十七元及八十九年五月份委任金二十一萬六千四百六十四元，總計一百五十七萬六千九百七十五元，扣除伊應付帳款二十一萬八千四百六十一元後，被上訴人尚應連帶給付伊一百三十五萬八千五百十四元；倘認被上訴人億豪公司上揭行為尚不構成系爭契約第七條第十二項之重大違約事由，亦可認構成一般違約事由，得依系爭契約第八條第一項第一款第六目之約定終止契約，且除上開懲罰性違約金不得請求外，伊亦得請求被上訴人給付賠償性違約金五十二萬元及前述各費用、帳款等語。
二、被上訴人則以：伊並無偽造不實報表之違約情事，且伊對於上訴人所開之門市改善通知單，均已說明或於期限內補正，並無系爭契約第七條第十二項所約定經限期改善仍不改善之情事，故上訴人主張終止契約，並無所據；縱上訴人所指伊違約事實存在而亦未補正，上訴人可能造成之損害不過五千四百五十八元，上訴人請求之違約金竟高達一百五十四萬元，顯然過高，依民法第二百五十二條應予酌減；又系爭契約對伊責任針織羅列，無論是否重大違約，僅因細故即可解約沒收保證金，對於上訴人責任則付諸闕如，實為不平等契約，顯違反消費者保護法第十一條規定而為無效等語，資為抗辯。
三、查上訴人於八十六年七月二十三日與被上訴人億豪公司訂有委任經營契約，就上訴人所有位於臺北市○○路○號之博愛門市，自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止委任被上訴人億豪公司負責經營，並由被上訴人甲○○、乙○○任連帶保證人，此有委任經營契約附卷可稽（見原審卷第十六至三十一頁）；而上訴人於八十九年六月九日，以被上訴人偽造報表之違約情事，終止系爭委任經營契約，經被上訴人收受，此有委任經營契約、存證信函附卷可稽（見原審卷第十六至三十、五十四至五十七頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本件應審酌之爭點如下：
(一)、系爭契約是否違反消費者保護法第十一條、第十二條規定而歸於無效？
(二)、上訴人於八十九年六月九日所為之終止意思表示是否合法？
⒈被上訴人有無委任經營契約第七條第十二項所定之「偽造或變造依管理規章
所規定之各項表報，經被上訴人限期改善仍不改善」之情事？⒉上訴人得否依委任經營契約第八條第一項第一款第一目約定而終止契約？
(三)、如不能以重大違約而終止契約，被上訴人是否構成一般違約，上訴人得依系爭契約第八條第一項第一款第六目之約定終止契約：
五、茲分述如下：
(一)、系爭契約是否違反消費者保護法第十一條、第十二條規定而歸於無效？
查消費者保護法係為保護消費者之權益而訂立，所謂「消費者」則指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；惟系爭契約之兩造則係基於委託經營之關係而訂立，與以保護消費者為目的之消費者保護法無涉，從而，本件並無消費者保護法之適用，被上訴人抗辯系爭契約應屬無效，尚非可採。
(二)、上訴人於八十九年六月九日所為之終止意思表示是否合法？
⒈被上訴人有無委任經營契約第七條第十二項所定之「偽造或變造依管理規章
所規定之各項表報，經被上訴人限期改善仍不改善」之情事？⑴依委任經營契約第七條第十二項「乙方（即被上訴人）若有下列情事之一
者，即為重大違約，甲方（即上訴人）得終止本契約，並依本契約請求違約賠償：乙方偽造或變造依管理規章所規定之各項表報．．．經甲方限期改善仍不改善者。」（見原審卷第十九至二十頁）⑵依兩造均不爭之被上訴人於八十九年四月二日製作之賣變、報廢、部門移
轉統計表（見原審卷第八十三頁）所示，當日商品存貨數量如下：˙每日星報二百五十五份˙泰山密桃二百十四瓶（八點九二箱，每箱二十四瓶）泰山檸檬二百九十七瓶（十二點四箱）泰山紫桑二百三十九瓶（十箱）哈密鮮果二百六十八瓶（十一箱）青蘋鮮果二百零九瓶（八點七箱）（統稱鮮果純水，共五十一點零二箱）˙果漾青蘋四十九瓶（二點零四箱）果漾白葡七十六瓶（三點一七箱）果漾水梨八十一瓶（三點四箱）（統稱果漾加味水，共八點六一箱）⑶上訴人所提出之八十九年四月七日門市改善通知單（見原審卷第四十七頁
），上訴人雖主張係上訴人所指派之督導人員於同年月二日至博愛門市清點存貨云云，惟此為被上訴人所否認，辯稱：清點日應為同年月七日等語。觀諸此門市改善通知單之通知改善事項欄載明：「經查本日果漾加味水庫存三十五箱，正賣變僅調八箱，鮮果純水庫存十四箱，負賣變已調五十一箱．．．」，足見清點庫存日應為同年月七日，而非同年月二日。
⑷被上訴人否認八十九年四月七日門市改善通知單所載庫存數量云云，惟被
上訴人億豪公司之負責人張文進已於該門市改善通知單簽認，倘數量有誤，應當時提出異議，而非無條件之簽認，被上訴人復未提出其他證據證明，自應認門市改善通知單所載數量無訛。而依該門市改善通知單所示，當日商品存貨數量如下：
˙鮮果純水十四箱˙果漾加味水三十五箱⑸被上訴人億豪公司於八十九年四月四日起至同年月七日止，向上訴人訂購
鮮果純水二十箱，此有訂貨明細表暨訂貨單在卷可稽（見原審卷第一五一至一五五頁）。
⑹綜上，被上訴人八十九年四月二日製作之賣變、報廢、部門移轉統計表應記載如下：
˙鮮果純水三十四箱（14+20）˙果漾加味水三十五箱然當日統計表確與上開數量不合，則其表報確有不實情事。
⑺惟被上訴人億豪公司於接獲八十九年四月七日門市改善通知單，即於同年
月九日、十日依照指示調整其數量，此有補正計算式、八十九年四月九日、十日之賣變、報廢、部門移轉統計表附卷可證（見原審卷第一七二至一七四頁），是以被上訴人億豪公司業已改善，不符委任經營契約第七條第十二項所定之重大違約情事。上訴人雖主張被上訴人如違反系爭契約第七條第十二項約定，構成重大違約事由，上訴人無須先行限期改善，即可終止契約云云，惟查該條項係約定：「乙方偽造或變造依管理規章所規定之各項表報；或未按時繳交、傳輸相關營運資料，經甲方限期改善仍不改善者。」即屬重大違約事由。由文義解釋，其限期改善自應包含偽造或變造，或未繳交、傳輸相關營運資料等情形，斷無僅限「未按時繳交、傳輸相關營運資料」之情形始應限期改善，而「偽造或變造各項表報」時，即無庸限期改善，並得視為重大違約而終止契約之理，況上訴人於發現報表不實時，既填載「門市改善通知單」，其意即在指示被上訴人限期改善，其理甚明，是以上訴人主張被上訴人違反系爭契約第七條第十二項約定，已構成重大違約事由，上訴人無須先行限期改善，即可終止系爭契約，顯非可採。
⒉上訴人得否依委任經營契約第八條第一項第一款第一目約定而終止契約？
⑴上訴人係主張依八十九年四月七日門市改善單，證明被上訴人有重大違約
事由，依契約第七條第十二項約定，屬於重大違約，上訴人因此得終止系爭契約。而委任經營契約第八條第一項第一款第一目約定：「有下列情事之一者，甲方（即上訴人）得終止本契約：⒈強制終止：⑴本契約所規定之任何重大違約事由之一者。」（見原審卷第二十至二十一頁）⑵被上訴人億豪公司依管理規章所規定之各項表報雖有不實情事，但經被上
訴人限期改善即予改善，是以被上訴人億豪公司並無委任經營契約所定「經限期改善而未改善」之重大違約事由，上訴人於八十九年六月九日所為之終止意思表示即屬無據，自不得請求被上訴人連帶給付懲罰性違約金一百萬元、違約金五十二萬元、結束處理費二萬元、終止契約結算後之應收、應付帳款明細。
(三)、如不能依重大違約而終止契約，被上訴人是否構成一般違約，上訴人得依系爭契約第八條第一項第一款第六目之約定終止契約：
上訴人雖又主張依系爭附屬契約第一條第十三項約定，被上訴人不得有偽造報表之情事，否則即構成附屬契約第六條所定之一般違約事由；又就此可歸責於被上訴人之事由，使系爭契約難以繼續或遂行，上訴人自得依系爭契約第八條第一項第一款第六目終止契約，並請求賠償性違約金五十二萬元。查系爭契約關於終止契約之事由既區分重大違約與一般違約，則一般違約應係指重大違約以外之違約事項，故被上訴人填載不實報表，即應適用重大違約條款決定契約效力，而無適用一般違約條款之餘地，況上訴人以重大違約事由既不足以構成終止契約之要件，依舉重以明輕之法理，自不得再以同一事由，而主張按一般違約事由而終止契約，其理甚明。
六、綜上，上訴人主張兩造間系爭契約已告終止，請求被上訴人連帶給付一百三十五萬八千五百十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依法判決如主文。中華民國九十二年十二月三日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十二月四日
書記官劉美垣