裁判字號：最高法院105年台上字第2752號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二七五二號上訴人 宋文志 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年三月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一○五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第一一二四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人宋文志有如原判決事實欄所示之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品（二罪）與共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠本件證人 鄭雲汝 於警詢時證稱，民國一○三年一月二十一日是向上訴人及 柳佩菁 購買第三級毒品愷他命新台幣（下同）五百元及第二級毒品甲基安非他命五百元。但依柳佩菁及上訴人先後與鄭雲汝通訊之監聽譯文所載，則見證人鄭雲汝在與上訴人通話時，刻意不讓上訴人知悉其所購買之毒品為一千元，僅讓上訴人知悉其所購買之毒品為五百元。至於鄭雲汝為何要刻意隱瞞上訴人，不難想像是否柳佩菁自行竊取上訴人之第三級毒品愷他命轉賣予鄭雲汝，且請鄭雲汝不要讓上訴人知悉。惟該有利上訴人之事實，未見原審判決有何論據或敘明其不予採納之理由，顯有判決不備理由之違背法令。㈡證人柳佩菁於警詢、偵查及第一審審理中，前後供詞反覆，對於交易若干細節亦推稱忘記，甚且對於交易地點是在車上或是下車，亦常有反覆，如採信其與鄭雲汝之證述，至多亦僅得證明上訴人係柳佩菁販賣第三級毒品愷他命之上手。觀諸本件通訊監聽譯文內容，均為柳佩菁與鄭雲汝為毒品交易之協議，上訴人實對販賣毒品所有交易細節事前均無所悉，其僅因柳佩菁要求始搭載其前往交易地點。縱使有販賣第三級毒品愷他命予鄭雲汝之情事，也是以柳佩菁為主要販賣者，上訴人既堅決否認明知柳佩菁將其所購之第三級毒品愷他命販賣予他人，自難認其與柳佩菁間有何犯意之聯絡。至多上訴人僅能論以幫助販賣第三級毒品，應得減輕其刑；又上訴人既自白幫助販賣第三級毒品，自另得依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。㈢事實一㈡部分，原審法院就同為共犯之柳佩菁，於另案僅論處有期徒刑三年九月；上訴人本案卻被論處有期徒刑五年六月，比例相差懸殊，有違公平原則。㈣原判決沒收未扣案之販賣毒品所得四千元，惟該四千元業經原審法院一○三年度上訴字第八六○號判決沒收並執行扣除追繳在案，原判決此項沒收之諭知已違一事不再理原則，亦屬判決違背法令等語。
四、惟查：㈠按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判
斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人對於販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭雲汝之犯罪事實已供認不諱，及坦承其與柳佩菁為男女朋友，其等有於原判決事實欄所載時、地與鄭雲汝聯絡而為如原判決附表（下稱附表）三所示之對話，且均由上訴人開車搭載柳佩菁前往與鄭雲汝見面，及柳佩菁有於各該時、地交付第三級毒品愷他命予鄭雲汝，並向鄭雲汝收取金錢等事實；此核與證人柳佩菁於原審法院另案及本案第一審、證人鄭雲汝於偵查中之證述大致相符，並有如附表三所示之通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、通訊監察書在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案足憑；又證人柳佩菁於各該時、地所交付予鄭雲汝之第三級毒品愷他命，均係上訴人所有之事實，亦為上訴人自承在卷，並據證人柳佩菁於第一審證述明確。綜核證人柳佩菁於第一審及證人鄭雲汝在偵查中之證述，與附表三所示通訊監察譯文所載內容，均不足為有利上訴人之認定，上訴人所辯：伊事先不知柳佩菁和鄭雲汝要交易愷他命，乃柳佩菁偷拿 伊之愷 他命去賣給鄭雲汝 云云 不足採信等情，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明：上訴人雖未直接為交付毒品、收取價金之販毒行為，然上訴人就原判決事實一㈡販賣第二級毒品甲基安非他命部分，有與購毒者鄭雲汝洽談毒品交易內容，自已參與犯罪事實主要部分；又販賣第三級毒品愷他命部分，係由上訴人提供毒品，並開車搭載柳佩菁前往赴約，柳佩菁則負責為與購毒者鄭雲汝聯絡、交付毒品、收取價金等行為，足認上訴人與柳佩菁就本件販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，均有為自己犯罪之意思，並推由柳佩菁為聯絡、交付毒品行為，足認上訴人與柳佩菁就上揭販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行間，確有犯意聯絡，並有相互利用他人之行為，以完成共同犯罪計畫之情形，皆為共同正犯。上訴人辯稱其至多僅為幫助柳佩菁販賣第三級毒品云云，難認可採等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨㈠、㈡就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已就上訴人上開共同販賣第二級毒品、共同販賣第三級毒品之犯行，依刑法第五十七條之規定予以審酌，綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。再本案其他共犯與上訴人之分工情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以其他共犯之量刑，執為原判決有何違背法令之論據。上訴意旨㈢未具體指摘原判決之量刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決量刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。
㈢沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依
法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，此為實務上一向之見解。上訴人與柳佩菁共犯本案，因係分別判決，應諭知沒收之物，雖屬相同，仍有在各判決內各自宣告之必要。上訴意旨㈣指摘原審未經調查，即就前案已執行之共同販賣毒品所得為沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之宣告，有證據調查職責未盡及適用法則不當云云，顯有誤認，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨所述各節，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官蘇振堂法官梁宏哲法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月三十一日
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