裁判字號：臺灣高雄地方法院103年易字第707號刑事判決
裁判日期：民國104年04月10日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度易字第707號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告趙守義
陳溪池上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3227號、103年度偵字第5144號、103年度偵字第9643號），本院判決如下：
主文趙守義犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。又犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一及附表二編號1至4所示之物均沒收。
陳溪池犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號5所示之物沒收。
事實
一、趙守義基於意圖營利聚眾賭博及在公共場所賭博犯意，於民國103年1月21日某時起（22時5分前），在不特定多數人得以進出、址設高雄市○○區○○○路○○○號「阿特曼咖啡店」內，聚集不特定多數人簽注賭博財物，當賭客選定號碼後，趙守義即製作簽注單交予賭客，俾作為比對中獎與否之唯一（賭博）勝負依據、進而憑之領取賭金（彩金）使用。其賭博方式為：每注簽注金為新臺幣（下同）85元，再核對香港六合彩當期開出之開獎號碼，如簽中「二星」，每注可得5,700元，如簽中「三星」，每注可得5萬7,000元，如簽中「四星」，每注可得70萬元，如賭客簽中「台號」，每注可得彩金須視簽選號碼而定，如未簽中，則簽注金則悉數歸趙守義所有，趙守義即以此方式與不特定賭客對賭而從中牟利。嗣於同日22時5分許，為警在上址當場查獲，並扣得如附表一所示之物，始查悉全情。
二、趙守義另基於意圖營利聚眾賭博及在公共場所賭博犯意，於
103年2月9日某時起（15時20分前），在不特定多數人得以進出、位於高雄市○○區市○○路○○○號高雄市立德棒球場旁，聚集不特定多數人簽注賭博財物，當賭客選定號碼後，趙守義即製作簽注單交予賭客，俾作為比對中獎與否之唯一（賭博）勝負依據、進而憑之領取賭金（彩金）使用。其賭博方式為：由賭客簽選台灣威力彩、大樂透及今彩五三九號碼，「二星」每注新臺幣（下同）85元，「三星」每注70元，「特別號」每注85元，再核台灣威力彩、大樂透及今彩五三九當期開出之開獎號碼，如簽中「二星」，每注可得5,
700元，如簽中「三星」，每注可得5萬7,000元，如簽中「特別號」，每注可得3,600元，如未簽中，則簽注金則悉數歸趙守義所有，趙守義即以此方式與不特定賭客對賭而從中牟利。適於同日15時20分許，陳溪池向趙守義簽注「二星、「特別號」各2注並繳畢簽注金340元。嗣經員警於同日15時25分許在高雄市○○區○○街○○○號前查獲，並自趙守義身上起出如附表二編號1至4所示之物，暨自陳溪池身上起出附表二編號5所示之物，乃悉全情。
三、趙守義因與張○○有財務糾紛，竟與7、8名真實姓名年籍不詳成年男子另共同基於傷害犯意聯絡，於103年1月1日22時45分許，至高雄市○○區○○路與八德路口之「家家樂檳榔攤」旁（下稱上開檳榔攤），趙守義指示同夥毆打張○○，同夥中2、3人遂分別持不詳物品毆打張○○臉部及頭部，趙守義則以腳踹踢，致張○○受有頭部外傷併頭皮擦傷、右臉挫傷、左耳擦傷、鼻挫傷、流鼻血、左肩挫傷等傷害。
四、案經張○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人審判外言詞或書面陳述，因被告及檢察官均明示同意作為證據使用，且本院審酌各該陳述作成時地與外部情狀，並無違法或不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，依前開規定應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告趙守義、陳溪池對於上開犯罪事實一、二各坦承不諱，被告趙守義固坦認上開犯罪事實三所示時、地與告訴人張○○因財務糾紛而有不快及拉扯，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：其他人看到伊和告訴人發生拉扯，為了保護伊就打告訴人，伊當時係用身體阻擋告訴人云云。經查：
(一)上開犯罪事實一、二，有員警蒐證照片10張可資佐證（犯罪事實一部分），另有附表一、二所示之物扣案可佐，並分別經被告趙守義、陳溪池於本院審理所是認，足認被告趙守義、陳溪池此部分自白核與事實相符，堪予採信。另被告趙守義於前揭時地（犯罪事實三部分）與張○○因財務上之嫌隙發生拉扯，而張○○遭人毆打受傷時被告趙守義亦在旁等情，業據證人即告訴人張○○迭於警偵及到庭證述明確；其後張○○旋於同日23時許前往大同醫院就診，驗傷診斷結果受有頭部外傷併頭皮擦傷、右臉挫傷、左耳擦傷、鼻挫傷、流鼻血、左肩挫傷等傷害之情，則有該醫院出具診斷證明書存卷可佐，復經被告趙守義是認上情無訛，此部分事實洵堪審認。
(二)被告趙守義雖以前詞置辯，惟證人張○○於警偵及到庭證稱：其與被告因財務往來發生嫌隙，當日22時14分許回電予趙守義，趙守義於電話中詢問其所處位置，旋於當日22時45分許夥同7、8人至其所處之上開檳榔攤，趙守義即指示同夥對其毆打，其中2、3人開始動手，該2、3人手持物品毆打其臉部及頭部，趙守義則以腳踹踢，其餘同夥則站在外圍包住，在上開檳榔攤其他人則站在更外圍等語明確（警卷第
6至7頁、偵卷第53至54頁、本院卷第29至33頁），其中所述被告趙守義指示同夥毆打張○○、同夥中實際毆打張○○人數等詳情，核與證人 洪金樹 於偵訊及到庭證稱：案發當時趙守義夥同7、8人坐計程車至上開檳榔攤，一到該檳榔攤趙守義即對其他同夥說「這個人，給我打」（臺語），隨即張○○即遭其中2、3人持物品毆打，其餘同夥包圍著不讓他人靠近等語（偵卷第52至53頁、本院卷第35至36頁）相符，復依通聯紀錄顯示當日22時12分、14分時張○○所處基地臺位置在上開檳榔攤附近之高雄市○○區○○○路○○○號，而被告趙守義所處基地臺位置則在高雄市○鎮區○○○路○○號（偵三卷第22頁反面、第24頁反面及第25頁），於張○○遭人毆打受傷前確有與被告趙守義通話，足認證人張○○所述遭毆打受傷前曾與被告趙守義通話，被告趙守義詢問其處所後方與同夥趕赴上開檳榔攤等情無訛，並有前述診斷證明書附卷可佐，綜此可徵證人張○○前開證述與事實相符而堪信為真，則張○○於案發之際與被告趙守義因財務往來而滋生嫌隙，被告趙守義遂率7、8人至上開檳榔攤毆打張○○，被告趙守義先向同夥指明張○○，進而下令毆打張○○，其中2、3人各持不詳物品開始毆打張○○臉部及頭部，被告趙守義則以腳踹踢，致使張○○受有前揭傷害之事實，堪以認定。被告趙守義前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
(三)至證人陳沈○○雖到庭證稱：看到被告拉其中1個出手打人的手，並用手撥開打人的人，聽到有人說「好了，不要打了」，但不知何人所述云云（本院卷第96、99頁），嗣又證稱：被告有說「好了，不要打了」云云（本院卷第100頁），其前後證述存有明顯出入，故此部分證述內容已有所疑。又審酌證人陳沈○○證述其並非全程在場，乃在毆打過程中方騎乘經過上開檳榔攤目睹前情，看到被告趙守義拉人後出手打人的人繼續打然後就準備離開乙情，可知證人陳沈○○並未目睹先前被告指示同夥毆打張○○一事，僅在張○○遭人毆打將近結束之際方騎乘機車路過，對於本件肢體衝突緣由及全貌並未全程在場清楚觀察，且衡以被告趙守義以手拉及撥開出手毆打之人後，出手毆打之人雖繼續毆打然已準備離去，可知僅係被告趙守義率眾毆打張○○給予教訓後方有該告知結束之勸阻行為，惟此並無礙被告趙守義前述指示同夥毆打張○○及以腳踹踢張○○所應負之責，因此尚難僅憑證人陳沈○○前揭證述內容為有利被告趙守義認定。又證人洪金樹於偵訊證述看到被告趙守義用手指張○○，並指示同夥毆打之等語（偵卷第52頁），嗣於審理中則證述聽到被告趙守義指示同夥毆打張○○等語（本院卷第36頁），本院審酌證人洪金樹審理中證述事發經過距離案發時間已長達約11月，其記憶易因案發過程事發經過迅速、現場情形混亂等因素，而隨時間經過減退，又因非當事人，其在未預期會就本案作證之情形下，更可能事發之初即未特別留意其經過，或無特別記憶事件發生經過，而就部分細節有所出入，自不得僅憑此遽認被告趙守義並無指示同夥毆打張○○而為有利被告認定。再者，證人張○○於警詢證稱：出手毆打之3人分持棍棒、小刀及現場椅子毆打，拿小刀之人因空間狹窄故無法攻擊等語（警卷第6至7頁），嗣於偵訊證稱：出手毆打之
2人分持刀及不詳物品攻擊等語（偵訊第54頁），另到庭證稱：出手毆打之2人分持刀及不詳物品攻擊，持刀之人刺我幾下等語（本院卷第32頁），參以前述診斷證明書所載張○○傷勢未見刀傷，復審酌數人肢體衝突過程中，遭毆打之人往往因場面混亂且身處危急情狀，無法冷靜觀察及記憶該過程所有細節，故張○○前開證述雖有些微出入，仍可認定係遭約2、3人手持不詳物品毆打等情，尚難憑此遽認同夥中
2、3人與被告趙守義無共同傷害張○○之事實。
(四)綜上，被告趙守義前揭賭博、圖利聚眾賭博及傷害犯行，及被告陳溪池前揭賭博犯行均堪認定，故本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告趙守義就犯罪事實一、二部分所為，均係犯刑法第26
6條第1項前段賭博罪、第268條後段圖利聚眾賭博罪；就犯罪事實三部分，則犯同法第277條第1項之傷害罪嫌；核被告陳溪池就犯罪事實二部分所為，係犯刑法第266條第1項前段賭博罪。被告趙守義就犯罪事實一、二分別自103年
1月21日某時起、2月9日某時起至當日為警查獲時止，此段期間中前述犯行，乃持續進行並未間斷，且均在同一地點為之，顯出於被告之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，是以在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛。又被告趙守義就犯罪事實一、二部分各以一行為同時觸犯賭博及圖利聚眾賭博2罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告趙守義就犯罪事實三之傷害犯行，與7、8名真實姓名年籍不詳之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告趙守義所犯上開犯罪事實一、二、三所示之圖利聚眾賭博、傷害三罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另被告前因賭博案件，經本院以101年度審易字第696號判決處有期徒刑3月確定，並於101年12月27日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之聚眾賭博及傷害罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告趙守義不思以正當途徑賺取所需，竟聚眾賭博以牟利，並與賭客對賭，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，藉此牟得不法利益，復僅因與張○○有所怨隙，竟指示同夥毆打張○○並以腳踹踢，致使張○○受有前揭傷害，所為實有非當，並於犯後矢口否認犯行，且迄今未能與張○○達成和解、對張○○為合理之賠償，犯罪後態度難認良好。另被告陳溪池貪圖射倖利益參與賭博，所為助長賭風，敗壞社會風氣，誠屬不該。惟念被告趙守義、陳溪池犯後各就圖利聚眾賭博及賭博坦承犯行不諱，且被告陳溪池前無刑事紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐，再斟以被告趙守義於警詢自陳家庭經濟狀況為勉池、智識程度為初中肄業，被告陳溪池於警詢自陳家庭經濟狀況為勉持、智識程度為國小畢業等一切情狀，分別諭知如
主文各所示之刑，並各諭知如主文所示易科罰金、易服勞役折算標準，以示懲儆。
(三)末附表一編號1、附表二編號5所示之物，既具作為比對中獎與否之唯一（賭博）勝負依據、進而憑之領取賭金（彩金）使用之性質，經核分別係屬被告趙守義、陳溪池當場賭博器具（最高法院87年度台非字207號判決意旨參照），應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，於被告趙守義、陳溪池各罪刑項下宣告沒收。至附表二編號1至3所示之物，為被告趙守義所有且供犯罪所用之物，業據被告趙守義供陳明確（警卷第4頁），應依刑法第38條第1項第2款規定於被告趙守義該罪刑項下宣告沒收。另附表一編號2、附表二編號4所示之財物，為被告趙守義所有因犯本案所得之物，應依刑法第38條第1項第3款於被告趙守義該罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條後段、第277條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第266條第2項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國104年4月10日
刑事第十六庭法官蔡牧玨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月10日
書記官蔡佩珊附表一┌──┬─────────┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量單位│├──┼─────────┼───────┤│1│簽注單│2張│├──┼─────────┼───────┤│2│簽注金│170元│└──┴─────────┴───────┘附表二┌──┬─────────┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量單位│├──┼─────────┼───────┤│1│賭客簽賭紀錄表│1張│├──┼─────────┼───────┤│2│估價單│1本│├──┼─────────┼───────┤│3│賭客帳冊│1本│├──┼─────────┼───────┤│4│簽注金│340元│├──┼─────────┼───────┤│5│估價單（即簽注單）│1張│└──┴─────────┴───────┘附錄本案所犯法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。