裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第389號刑事判決
裁判日期：民國98年04月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第389號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1638號，中華民國97年12月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第5387號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：告訴人丙○○與被告甲○○之女友 張玉羚 往來密切，民國96年11月19日至20日間，張玉羚與告訴人丙○○間有傳電話簡訊相約，嗣被告於96年11月21日自張玉羚手機中閱讀前開簡訊後，甚感憤怒，乃打電話邀告訴人丙○○至臺北市○○路、臨江街口談判。告訴人丙○○為求自保，乃請同事即告訴人丁○○、乙○○、案外人 洪亨宏 、 許家豪 等人一同到場。詎被告於96年11月22日凌晨0時15分許，與同綽號「 小燈 」等真實姓名、年籍不詳之成年男子約七、八名，基於殺人之犯意聯絡，至臺北市○○區○○路、臨江街口，分持刀械及不明之發熱器物，大喊「誰是丙○○」等語，告訴人丙○○、丁○○、乙○○見狀害怕而分頭逃逸，另案外人洪亨宏則混入行人中以免遭發現。而「小燈」等人見有人逃逸，即分別追逐攻擊，「小燈」即持該不明之發熱器物燒灼告訴人丙○○腹部，使告訴人丙○○受有腹部二度燒燙傷之傷害，被告則與其餘不詳之成年男子分持長約50公分之刀械砍殺告訴人丁○○、乙○○之頭部、頸部、背部、腰部等身體要害，造成告訴人丁○○受有後頸及左肩等三處刀傷，共五條肌腱斷裂（深度切傷，深及肌肉組織暴露）；告訴人乙○○因舉雙手護頭抵擋，受有雙手臂、左背、左腰部深撕裂傷、左手尺骨神經截斷、左手肘鷹嘴突骨折、右前臂伸直肌截斷、右後骨間神經截斷等傷害，案經告訴人丙○○、丁○○、乙○○訴由臺北市政府警察局大安分局報請偵辦，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
本件公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告之供述、告訴人丙○○、丁○○、乙○○於警詢、偵查中之指訴、證人 周辰彥 、洪亨宏、許家豪、 朱詠凡 、 林宗龍 於警詢之證述、證人洪亨宏於偵查中之證述、國泰綜合醫院丙○○診斷證明書、國泰綜合醫院乙○○診斷證明書、手術後照片、臺北醫學大學附設醫院丁○○診斷證明書、手術同意書、被告之通聯紀錄等件為據。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。復按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。本件訊據被告對於上開時間、地點，傷害告訴人丙○○、丁○○、乙○○之事實坦承不諱，然堅詞否認有何殺害告訴人丙○○、丁○○、乙○○之故意，辯稱伊當時只有傷害告訴人丙○○的犯意，並無任何殺人的犯意，且伊拿的是木棍，並沒有持刀械砍傷告訴人丙○○、丁○○及乙○○，伊只認識小燈，並不認識「小燈」帶來持刀械的那些人等語。查告訴人丙○○與被告之女友張玉羚於96年11月19日至21日間曾以行動電話簡訊相約接送、外出事宜，嗣被告於96年11月21日自張玉羚手機中閱讀前開簡訊後，甚感憤怒，乃於同日晚上10時30分許，以電話要告訴人丙○○小心一點，告訴人丙○○乃於同日晚上11時8分許，以電話與被告相約前往臺北市○○區○○路、臨江街口談判，並央請同事即告訴人丁○○、乙○○、證人周辰彥、洪亨宏、許家豪、朱詠凡、林宗龍等人一同到場。而被告於接獲告訴人丙○○上開相約談判電話後，亦聯絡真實姓名、年籍均不詳，綽號「小燈」之成年男子一同前往，嗣於96年11月22日深夜0時17分許，被告與真實姓名、年籍均不詳之成年男子約七、八名（含真實姓名、年籍不詳，綽號「小燈」之成年男子），在臺北市○○區○○路2段106號前（通化夜市，臨近臺北市○○區○○路與臨江街口），分持長約40公分之西瓜刀及不明之發熱器物，衝向告訴人丙○○、丁○○、乙○○、證人周辰彥、洪亨宏、許家豪、朱詠凡、林宗龍等人所在位置等事實，業據告訴人丙○○、丁○○、乙○○於97年3月26日偵查中、證人洪亨宏於97年6月5日偵查中分別以證人身分到庭證述綦詳，復經告訴人丙○○、丁○○、乙○○於原審97年10月14日審判期日中、證人周辰彥、洪亨宏、許家豪、朱詠凡、林宗龍於原審97年10月28日審判期日中分別以證人身分到庭證述屬實，並有臺灣大哥大資料查詢（即被告之母 殷環珠 所申請，被告所使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄）一份在卷可參（見97年度偵字第5387號卷第76至86頁），應堪認定。被告雖稱伊拿的是木棍，並沒有持刀械云云。惟告訴人丙○○於原審97年10月14日審判期日中以證人身分到庭證稱伊到約定地點的時候，沒有看到被告，但對方一群人衝過來時，伊有看到他在人群中，來的人手上都有拿武器，很多人拿刀子、西瓜刀，有人拿類似火把會發燙的東西，很像是廟會用的鞭炮之類的，被告在現場有拿刀，但被告並未持刀攻擊伊等語（見原審卷第28至29頁），告訴人丁○○於同一審判期日中到庭證稱伊在整個衝突的過程中有看到被告，攻擊他們的那群人大約有七到八人，大家手上拿的都是類似小的武士刀，約30公分到45公分左右，直的等語（見原審卷第32頁反面至33頁），告訴人乙○○於原審同一審判期日中亦證稱伊可確認當時被告拿刀，因為他是砍伊的同事丁○○，伊有看到他拿刀衝過去砍等語（見原審卷第35頁反面），足認被告當天亦係持刀械，非木棍到場攻擊告訴人丙○○等人，被告前開所辯實屬事後卸責之詞，不足採信。又前開綽號「小燈」之成年男子於前開時間、地點，持不明之發熱器物燒灼告訴人丙○○腹部，其餘真實姓名、年籍均不詳之成年男子則分持西瓜刀砍傷告訴人丁○○之後頸部、左肩及後背、告訴人乙○○之背部、身體及腰部，致使告訴人丙○○受有腹部二度燒燙傷之傷害，告訴人丁○○受有後頸、左肩及左手臂等三處刀傷，共五條肌肉及肌腱斷裂等傷害；告訴人乙○○因舉雙手抵擋，受有雙手臂、左背、左腰部深撕裂傷併左手尺骨神經截斷、左手肘鷹嘴突骨折、右前臂伸直肌截斷、右後骨間神經截斷等傷害等事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，核與告訴人丙○○、丁○○、乙○○於97年3月26日偵查及原審97年10月14日審判期日中證述情節相符，並有國泰綜合醫院丙○○診斷證明書（見97年度他字第803號卷第4頁）、國泰綜合醫院乙○○診斷證明書（見97年度他字第803號卷第5頁）、告訴人乙○○手術後照片（見97年度偵字第5387號卷第94至95頁）、臺北醫學大學附設醫院丁○○診斷證明書（見97年度他字第803號卷第6頁）、手術同意書（見97年度偵字第5387號卷第53頁）、臺北醫學大學附設醫院97年10月17日校附醫歷字第0970005051號函號函檢附之丁○○病歷（含急診護理紀錄單、急診病歷、會診紀錄、出院病歷摘要、手術記錄、護理記錄、門診病歷）（見原審卷第49至61頁）、臺北醫院大學附設醫院97年10月24日校附醫歷字第0970005174號函及檢附丁○○傷勢照片、X光片（見原審卷第108至110頁）、國泰綜合醫院97年11月6日（97）管歷字第1576號函檢附之丙○○病歷（含國泰綜合醫院急診護理評估單、國泰綜合醫院急診病歷、急診醫囑、國泰綜合醫院急診護理記錄、國泰綜合醫院門診病歷）、丁○○病歷（含國泰綜合醫院急診護理評估單、國泰綜合醫院急診病歷、急診醫囑、國泰綜合醫院急診護理記錄、財團法人國泰綜合醫院救護車出勤記錄表、國泰綜合醫院檢驗科檢驗報告、財團法人國泰綜合醫院總院放射線科檢查報告）、乙○○病歷〔含國泰綜合醫院急診病歷、急診醫囑、國泰綜合醫院急診醫囑單、國泰綜合醫院急診護理評估單、國泰綜合醫院急診護理記錄、國泰綜合醫院病歷摘要、國泰綜合醫院手術紀錄、國泰綜合醫院會診記錄、財團法人國泰醫院（總院）住院累積檢驗報告、財團法人國泰綜合醫院手術同意書、國泰綜合醫院麻醉同意書、國泰綜合醫院手術室護理記錄（住院）、國泰綜合醫院入院護理評估單、國泰綜合醫院外科加護病房護理評估單、國泰綜合醫院加護病房護理摘要（一）、國泰綜合醫院護理記錄、國泰綜合醫院門診病歷、國泰綜合醫院骨科切除手術及骨科植入物拔除手術、國泰綜合醫院麻醉科恢復室護理記錄、國泰綜合醫院護理摘要
（一）、臺北市政府消防局救護紀錄表、國泰綜合醫院肌電圖、神經傳導檢查報告〕及醫療影像光碟片等件（見原審卷第137至203頁）在卷可稽，應堪採信。公訴人雖認被告犯案當時為冬天，告訴人丙○○、丁○○及乙○○身穿厚重毛衣及外套，仍遭受上開身裡要害之燒傷及刀切傷，可見被告等人之攻擊強度，且被告及綽號「小燈」等人使用高亮度燒燙傷物照明，除攻擊外，尚有遮蔽群眾視線之用途，增加告訴人丙○○、丁○○及乙○○指認辨識之困難度，加速群眾恐慌走避，以防干預，犯罪之專業度甚高，顯有備而來，被告集結與本件細故無關之小燈等人，行私人復仇之目的，顯示被告無端擴大事態，刻意增加危害範圍，及攻擊強度之不確定殺人犯意等。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同，且被害人所受傷害是否為致命部位、傷害之程度，固不失為重要參考資料，惟僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人有殺害被害人之犯意（最高法院84年度台上字第3179號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。再殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。是尚難僅因前開真實姓名、年籍均不詳之成年男子分持不明之發熱器物及長約40公分之西瓜刀燒灼及砍傷告訴人丙○○、丁○○及乙○○，使告訴人丙○○、丁○○及乙○○受有燒燙傷及刀切傷，置上開實施攻擊告訴人丙○○、丁○○、乙○○等人之人之犯意及與被告間之犯意聯絡程度於不顧，即認被告必有殺人之犯意。又被告與告訴人丙○○間雖因告訴人丙○○與被告之女友張玉羚於96年11月19日至21日間有以行動電話簡訊相約接送、外出事宜而有所不快，惟並無重大仇恨怨懟，且被告、前開真實姓名、年籍均不詳之成年男子（含綽號「小燈」之成年男子）等人與告訴人丁○○、乙○○間均素不相識等情，業據告訴人丙○○、丁○○、乙○○於原審97年10月14日審判期日中證述明確（見原審卷第28至36頁反面），依一般經驗論之，被告應無僅因如此原因而萌生置告訴人丙○○、丁○○、乙○○於死地之動機。且被告於案發當日雖亦持刀前往其與告訴人丙○○相約談判地點，然於真實姓名、年籍均不詳之成年男子（含綽號「小燈」之成年男子）等人燒灼及砍傷告訴人丙○○、丁○○、乙○○過程中，被告並未持刀往告訴人丙○○、丁○○、乙○○身上砍一節，業經告訴人丙○○、丁○○及乙○○於原審97年10月14日審判期日中證述明確（見原審卷第29、33頁、第35頁正、反面），則被告是否確有殺人之犯意，即非無疑。況本件告訴人丙○○受傷部分為腹部、告訴人乙○○受傷部分為雙手臂、左背、左腰部、告訴人丁○○受傷部位則為後頸、左肩及左手臂，已如前述，其中腹部、後頸雖屬人體之重要，惟除告訴人丁○○後頸部之傷口外，告訴人丙○○、丁○○、乙○○其餘所受傷害部位均非人體要害，且亦非係遭猛烈穿刺所為之傷害，而無致命之危險，告訴人丙○○甚且未因此而前往任何醫療院所診療（告訴人丙○○僅於案發翌日為提起告訴而前往財團法人國泰綜合醫院驗傷），果被告真有殺害告訴人丙○○、丁○○、乙○○之犯意，理應親自拿前開西瓜刀往與之有不快之告訴人丙○○及其友人丁○○、乙○○身體持續攻擊，相信告訴人丙○○、丁○○、乙○○所受之傷害應遠大於此，故以國民生活經驗法則為之判斷告訴人丙○○、丁○○、乙○○所受傷害之程度，尚難認被告與前開真實姓名、年籍均不詳之成年男子（含綽號「小燈」之成年男子）等人出手之力道有使告訴人丙○○、丁○○、乙○○喪失生命之故意。是綜合上情以觀，堪認被告持刀前往前開地點與告訴人丙○○談判之行為，應僅具有傷害之意思，並無致人於死之犯意甚明，是被告辯稱伊當時只有傷害的犯意，並無任何殺人的犯意等語，應堪採信。至於臺北醫院大學附設醫院、財團法人國泰綜合醫院固分別函覆原審認告訴人丁○○後頸部之傷口有致死之可能，幸未砍斷大動脈，而左上臂之傷口，若無適當縫合及復健有殘廢可能，告訴人丁○○因施救得宜，現在並無一肢以上機能毀損或重大不治之情形；告訴人乙○○之傷害有可能毀敗右上肢之機能，若出血不止，亦有生命危險之可能等情，有臺北醫院大學附設醫院97年10月17日校附醫歷字第0970005051號函（見原審卷第49至61頁）、財團法人國泰綜合醫院97年11月6日（97）管歷字第1576號函（見原審卷第137至203頁）各一份在卷可參。然任何傷口出血，如未及時止血、治療，仍有可能發生上開結果，尚不能執此推定被告即有殺人之犯意。且按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論；共同正犯，必須有意思之聯絡，如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者，亦負共同殺人責任，最高法院50年台上字第1060號及30年上字第2132號分別著有判例意旨可資參照。上開一名真實姓名、年籍均不詳之成年男子或因升高其原普通傷害之犯意為殺人之犯意，而單獨逸脫其與被告、其餘真實姓名、年籍均不詳之成年男子等人之普通傷害犯意聯絡，另為持約40公分長之西瓜刀砍傷告訴人丁○○後頸部之殺人未遂行為，然查無其他積極證據足認被告與之就此部分亦有犯意聯絡，或為被告所預見，自難認被告亦應為上開真實姓名、年籍均不詳之成年男子所為之殺人未遂行為同負其責。又原審依職權委請臺北市政府警察局大安分局偵查佐 張順銘 查訪案發時間、地點之監視錄影設備及目擊證人等資料，惟案發地點並無裝設監視錄影設備，亦未查訪到任何目擊證人一節，有臺北市政府警察局大安分局刑案現場查訪表二份及臺北市政府警察局大安分局現場勘查照片5幀在卷可佐（見原審卷第43至47頁），益難證被告有何公訴意旨所指殺人未遂犯行。是被告與真實姓名、年籍均不詳之成年男子約七、八名（含真實姓名、年籍不詳，綽號「小燈」之成年男子）共同基於普通傷害之犯意，分持長約40公分之西瓜刀及不明之發熱器物而燒灼、砍傷告訴人丙○○、丁○○及乙○○之事實堪以認定。綜上所述，原審認被告前述行為應係基於傷害之故意而為，所犯應為刑法第277條第1項之普通傷害罪，而刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人丙○○、丁○○、乙○○業已於97年10月28日具狀撤回其等告訴，此有刑事撤回告訴狀在卷可稽（見原審卷第99頁），揆諸前揭法條規定及說明，本件自應諭知不受理之判決。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查告訴人丙○○、丁○○、乙○○於97年3月26日偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，證人洪亨宏於97年6月5日偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦有明定。又法院於審判期日之調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之，告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得採其陳述作為判決之基礎，最高法院94年度台上字第3825號著有判決意旨可資參照（最高法院94年度台上字第5663號、95年度台上字第6130號、第6017號、96年度台上字第4781號亦著有判決同此旨）。查告訴人乙○○於97年7月2日偵查中所為證述、告訴人丁○○、證人洪亨宏於97年7月21日偵查中所為證述，依法均應具結而均未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，自均不得作為證據。復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查被告原審之選任辯護人對告訴人丙○○、丁○○、乙○○、證人周辰彥、洪亨宏、許家豪、朱詠凡、林宗龍於警詢時所為供述，認係被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力。經原審於97年10月14日、10月28日審理時分別傳喚告訴人丙○○、丁○○、乙○○、證人周辰彥、洪亨宏、許家豪、朱詠凡、林宗龍以證人身分到庭結證，認告訴人丙○○、丁○○、乙○○、證人洪亨宏、許家豪、朱詠凡、林宗龍於警詢時與審理中之供述要旨並無不符，而證人周辰彥於警詢時與審理中之供述雖略有不符，且於警詢時之供述具有較可信之特別情況，惟此部分尚非為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開規定，自不得作為證明被告犯罪之證據。又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查臺北醫學大學附設醫院丁○○病歷（含急診護理紀錄單、急診病歷、會診紀錄、出院病歷摘要、手術記錄、護理記錄、門診病歷）、傷勢照片、國泰綜合醫院丙○○病歷（含國泰綜合醫院急診護理評估單、國泰綜合醫院急診病歷、急診醫囑、國泰綜合醫院急診護理記錄、國泰綜合醫院門診病歷）、國泰綜合醫院丁○○病歷（含國泰綜合醫院急診護理評估單、國泰綜合醫院急診病歷、急診醫囑、國泰綜合醫院急診護理記錄、財團法人國泰綜合醫院救護車出勤記錄表、國泰綜合醫院檢驗科檢驗報告、財團法人國泰綜合醫院總院放射線科檢查報告）及國泰綜合醫院乙○○病歷〔含國泰綜合醫院急診病歷、急診醫囑、國泰綜合醫院急診醫囑單、國泰綜合醫院急診護理評估單、國泰綜合醫院急診護理記錄、國泰綜合醫院病歷摘要、國泰綜合醫院手術紀錄、國泰綜合醫院會診記錄、財團法人國泰醫院（總院）住院累積檢驗報告、財團法人國泰綜合醫院手術同意書、國泰綜合醫院麻醉同意書、國泰綜合醫院手術室護理記錄（住院）、國泰綜合醫院入院護理評估單、國泰綜合醫院外科加護病房護理評估單、國泰綜合醫院加護病房護理摘要（一）、國泰綜合醫院護理記錄、國泰綜合醫院門診病歷、國泰綜合醫院骨科切除手術及骨科植入物拔除手術、國泰綜合醫院麻醉科恢復室護理記錄、國泰綜合醫院護理摘要（一）、臺北市政府消防局救護紀錄表、國泰綜合醫院肌電圖、神經傳導檢查報告〕分別為公務員職務上製作之紀錄文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，可信度甚高，均查無顯不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159條之4之規定，自均得為證據。再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查前開認定事實所憑之其餘證據，檢察官、被告及其選任辯護人均未於原審言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
三、原審經審理結果，認被告與真實姓名、年籍均不詳之成年男子（含綽號「小燈」之成年男子）等人有燒灼及砍傷告訴人丙○○、丁○○、乙○○之謀議，然案發當時其中一名真實姓名、年籍均不詳之成年男子或因升高其原普通傷害之犯意為殺人之犯意，而單獨逸脫其與被告、其餘真實姓名、年籍均不詳之成年男子等人之普通傷害犯意聯絡，另為持約40公分長之西瓜刀砍傷告訴人丁○○後頸部之殺人未遂行為既已超越渠等原先傷害之謀議，進而萌生殺人犯意，實行殺人行為，則被告對該部分殺人未遂犯行自無共同犯意聯絡及行為分擔可言，另按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。查被告涉犯之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論，茲告訴人丙○○、丁○○、乙○○於原審言詞辯論終結前，以其等與被告達成和解，表明撤回告訴，原審因之諭知不受理之判決，其認事用法核無違誤，公訴人提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條判決如主文。
中華民國98年4月17日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑貞中華民國98年4月17日