裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第489號刑事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第489號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第927、930號），及移送併辦（96年度毒偵字第392、
542、928、929、931、932、1415號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之要旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月。
又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；扣案海洛因壹包（淨重零點零陸公克）沒收銷燬之，放置第一級毒品海洛因用之空包裝袋壹只沒收；減為有期徒刑肆月；扣案海洛因壹包（淨重零點零陸公克）沒收銷燬之，放置第一級毒品海洛因用之空包裝袋壹只沒收。應執行有期徒刑柒月；扣案海洛因壹包（淨重零點零陸公克）沒收銷燬之，放置第一級毒品海洛因用之空包裝袋壹只沒收。
事實
一、甲○○前於民國九十四年間因施用毒品案件，經本院以九十四年度毒聲字第三三三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以九十四年度毒聲字第四三三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十五年二月二十一日因無繼續強制戒治之必要而釋放，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第三七、三八號為不起訴處分確定。又於九十五年間因施用第一級毒品，經本院以九十五年度訴字第一三七四號判處有期徒刑七月、六月，應執行有期徒刑一年，經上訴後，由臺灣高等法院以九十五年度上訴字第四八０九號判決上訴駁回確定。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，分別於九十五年十一月二日某時（同日凌晨零時至下午四時前間）、九十五年十一月二十五日晚間某時在台北市○○區○○街○○○巷○○號一樓住處，以針筒注射方式，各施用第一級毒品海洛一次，嗣於九十五年十一月二日下午四時許，經警通知其採尿送驗呈鴉片類陽性反應，始悉上情；又於九十五年十一月二十九日十一時五分許，在臺北市○○區○○路○○○巷口，因形跡可疑為警盤查，而當場扣得其所有之海洛因一小包（淨重零點零六公克）始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局 萬華 報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因甲○○於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。理由
一、訊據被告甲○○坦承於前揭時、地施用第一級毒品海洛因之情不諱，且其分別於九十五年十一月二日下午四時許、九十五年十一月二十九日上午十一時許經警採集尿液送驗結果，均呈鴉片類陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見三二七二號偵卷第六、七頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見本院卷）附卷可稽。另為警查扣被告所持有之不明藥物一包（淨重零點零六公克）經檢驗確含海洛因成分，有法務部調查局95年12月18日調科壹字第09523048770號鑑定書一紙在卷可憑（見三三四五號偵卷第三七頁）。按依行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二日管檢字第０九三００一一五六六號函記載：「依據Clark，sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，施用海洛因二十四小時內，約有施用劑量之百分之八十經由尿液排出。...其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後二至四天。」，是被告自白分別於九十五年十一月二日某時（同日凌晨零時至下午四時前間）、九十五年十一月二十五日晚間某時，各有施用一次海洛因之行為，與前揭事證相符，堪以憑信。又被告前於九十四年間因施用毒品案件，經本院以九十四年度毒聲字第三三三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以九十四年度毒聲字第四三三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十五年二月二十一日因無繼續強制戒治之必要而釋放，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第三七、三八號為不起訴處分確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品之罪，洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯前開施用第一級毒品二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治並科刑教訓後，猶不知戒絕毒癮，屢屢再犯，對個人身心戕害及社會危害甚鉅，惟犯後坦承犯行，態度尚可等一切狀，就其所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因二包（淨重零點零六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬；盛裝前揭毒品之空包裝袋一只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。又本件被告犯罪行為之時間，均係在中華民國九十六年四月二十四日以前，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，應各減其宣告刑二分之一如主文所示，並定其應執行刑。
三、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十六年度毒偵字第三九
二、五四二號移送併辦意旨略以：被告甲○○基於毒品成癮性之反覆實施犯意，分別於九十六年一月十七日、二月三日為警查獲採尿前二十六小時內某時，在臺北市萬華區龍山寺廁所內等地，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於九十六年一月十七日、二月三日，經警採驗尿液檢驗呈鴉片類陽性反應；另於九十六年一月十七日在甲○○上開住處扣得注射針筒一支、分裝勺一支；於二月三日在台北市○○區○○街與西昌街口，自甲○○身上扣得海洛因一小包（淨重零點零五公克）。及以九十六年度毒偵字第九二八、九二
九、九三一、九三二二、一四一五號移送併辦意旨略以：㈠甲○○於九十五年八月八日十八時四十五分為警通知到案採尿時回溯二十六小時內某時許，在臺北市○○區○○街公園內某處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警於同年八月八日十八時四十五分許通知到案採尿，經鑑定結果呈甲基安非他命及鴉片類陽性反應。㈡繼於九十五年九月二十九日為警查獲採尿時回溯二十六小時內某時許，在某不詳處所，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因，為警於同年九月二十九日二十一時三十分許，在臺北市○○區○○路三百八十號前當場查獲，並扣得已使用過之注射針筒二支，經採集其尿液鑑定結果，呈嗎啡及可待因陽性反應。㈢又於九十五年十二月二日十九時三十一分採尿時回溯二十六小時內某時許，在某不詳處所，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警於同年十二月二日十九時三十一分許通知到案採尿，經鑑定結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應。㈣復於九十五年十二月六日為警查獲採尿時回溯二十六小時內某時許，在某不詳處所，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣為警於同年十二月六日十九時許，在其臺北市○○區○○街○○○巷○○號之住處查獲，並扣得已使用過之針筒一支、殘渣袋二只及塑膠杓管四支，經採集其尿液鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應。㈤再分別於九十六年四月十六日某時及同年四月十八日為警查獲採尿時回溯二十六小時內某時許，在臺北市萬華區龍山寺公共廁所內等處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因二次，為警於同年四月十六日二十二時四十分許，在臺北市○○區○○街○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重零點零三公克），經採集其尿液鑑定結果，呈嗎啡及可待因陽性反應。因認被告上開所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌，與本件起訴部分具有實質上一罪之關係，請求併案審理等語。經查：
(一)刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二日經修正公布刪除，自九十五年七月一日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院九十五年度臺上字第四一一二號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」二概念。而所謂接續犯者，係指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例、九十五年度臺上字第一三三一號、九十五年度臺上字第三一九○號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院九十五年度臺上字第四五三六號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度臺上字第五三一五號判決參照）。
(二)另廢除刑法第五十六條規定之修正說明雖謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說即實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考材料之一，其既未列入法律文字，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第五十一條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，如此本末倒置無非緣木求魚。況參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，本應視具體情形由法院依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。如逕將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬接續犯或集合犯之單純一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再有施用毒品之行為，均屬接續犯或集合犯之單純一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意。
(三)查移送併案審理意旨指稱被告分別於⑴九十五年八月八日十八時四十五分、⑵九十五年九月二十九日、⑶九十五年十二月二日十九時三十一分、⑷九十五年十二月六日、⑸九十六年一月十七日、⑹九十六年二月三日、⑺九十六年四月十六日、⑻九十六年四月十八日為警查獲採尿回溯二十六小時內某時許，在臺北市萬華區龍山寺公共廁所、臺北市○○區○○街公園及其他不詳處所等地，施用第一級毒品海洛因，其第⑶、⑷次並同時施用第二級毒品安非他命等犯行部分，與本案事實欄所認定被告施用第一級毒品海洛因之犯罪時間至少間隔七日以上，施用地點亦不相同，且均係為警查獲後再犯，尚難認係於同時同地或密切接近之時、地所實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開而應在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論為包括一罪之接續犯之情形，要難謂被告此部分施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行與本案論罪科刑部分有接續犯之包括一罪關係。再被告所違反之毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級、第二級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，是尚難認為係屬集合犯，而論以包括一罪，再縱或施用毒品之行為或有所謂成癮性、慣常性之形成，而有將之歸類為習慣犯或常習犯者，然是否一再施用毒品應與該施用者自我行為控制能力之強弱有關，並非施用毒品之人之施用毒品行為當然具有成癮性、慣常性之性質，再者，卷內既無囑託或選任心理、精神等醫學專責機關或醫師、專家鑑定被告是否有施用毒品成癮，而具有犯罪依賴性之特別證據，自難僅因被告自白，而在無其他補強證據之情況下，率爾認定被告業已施用第一級毒品海洛因成癮，而屬病態之習慣犯，屬包括一罪之關係。因認移送併案審理意旨所指之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，復無證據證明其施用毒品成癮而為病態之依賴性犯罪，是此部分與前開論罪科刑部分，顯無移送併案意旨書所稱之實質上一罪關係；且查被告前於九十五年八月二十三日為警查獲採尿回溯二十六小時內施用第一級毒品海洛因，經本院於九十六年二月十二日以九十六年度訴字第五三號判處被告有期徒刑七月確定在案，有上開判決及臺灣高等法院被告前案記錄表存卷可參，前開聲請併辦部分除第⑺、⑻次之施用外，其餘均在本院上開宣示判決日前所為，併辦意旨既認係包括一罪，則除第⑺、⑻次外，均應為前案判決效力所及，又豈能聲請移送併案審理，所持見解不無矛盾。
(四)綜上所述，檢察官移送併案審理部分，與起訴之犯罪事實並無實質上一罪關係，非起訴效力所及，無從併予審理，而應退回由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務中華民國96年7月25日
刑事第十一庭法官鍾淑慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉英芬中華民國96年7月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。