裁判字號：最高法院96年台上字第525號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二五號上訴人甲○○選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第二○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度營偵字第六六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係Ａ女（姓名年籍詳卷）之配偶，二人間具有家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員關係。上訴人前於民國九十二年三月二十八日，經台灣台南地方法院依家庭暴力防治法第十三條之規定，核發九十一年度家護字第六三一號民事通常保護令，命其不得對Ａ女實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對Ａ女為騷擾之聯絡行為，保護令有效期間為一年。上訴人於上述保護令有效期間之九十二年五月二日上午十時十分許，在台南縣新營市○○路○○○號其住處二樓房間內，與Ａ女因離婚問題發生爭執。詎上訴人竟基於違反上開保護令及強制性交之故意，將Ａ女壓制在床上，強脫其衣褲，並脫掉自己衣褲，欲對Ａ女為性交之行為。但因Ａ女反抗掙扎，上訴人乃強將Ａ女之雙腿扳開，以手壓住其雙手，而俯身予以強吻，致Ａ女受有右鼻翼撕裂傷、下唇（內側）挫傷浮腫、大腿內側瘀青及左上臂抓傷等傷勢。上訴人則因Ａ女反抗，並以嘴咬其下唇及上臂，致受有下唇咬傷、右前臂抓傷及右上臂咬傷等傷勢。嗣因Ａ女極力反抗，並呼叫住於隔壁之女兒Ｂ女報警前來現場救援，上訴人始未得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於女子以強暴而為性交，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按被害人所為不利於被告之陳述如尚有瑕疵，則在未究明之前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。卷查被害人Ａ女於警詢時陳稱：「（加害人對你性侵害有無得逞？）沒有，因我極力掙扎而未得逞」等語（見警卷第一頁反面）。嗣於偵查中則陳稱：「（當時他的性器官有無接觸到你的性器官？）有接觸到但沒有進入，他一直扮（扳）我的腳，我一直反抗，所以才沒有得逞」等語（見偵查卷第十六頁反面）。但其後於第一審卻改稱：「……被告的性器官有勃起，並接觸到我的性器官，被告的性器官有插入我的性器官，但因為我一直反抗，所以並未插入很深」、「（被告的性器官有無接觸到妳的性器官？）有進入」等語（見第一審卷第四十三頁、第一一二頁）。其就上訴人之性器官究竟有無插入（或進入）其性器官內，前後所述有重大矛盾。惟查Ａ女既與上訴人結婚多年，其就上訴人之性器官究竟有無「插入」或「進入」其性器官內，理應不致誤認，何以其於警詢時陳稱上訴人對其強制性交未得逞云云；偵查中亦僅稱上訴人之性器官雖有「接觸」其性器官，但並未「進入」其性器官內云云；但嗣於第一審竟改稱：上訴人之性器官已「插入」或「進入」其性器官內云云。若其係根據實情指證上訴人犯罪情節，理應前後一貫，何以其對於上訴人究竟有無將其性器官插入或進入其性器官內，所述前後竟有如此重大之差異？究竟原因何在？此與其陳述之憑信性暨上訴人對於Ａ女強制性交是否既遂，均有重大關係，猶有深入根究調查明白之必要。原審未就此項疑點對於Ａ女詳加究詰訊問明白，僅以Ａ女於警詢及偵查時對於上訴人犯罪細節記憶較為清楚，而其嗣於第一審所述尚無證據可資佐證，而採用其於警詢及偵查中之陳述，作為證據，尚嫌調查未盡。㈡、卷查上訴人於警詢及偵審中始終否認有對Ａ女實施強制性交之行為，辯稱：伊已與Ａ女分房一年許，不可能對Ａ女強制性交。案發當時伊在房間內睡覺，Ａ女以鑰匙開啟其房門入內吵著要伊簽署離婚協議書，雙方因而發生爭執；Ａ女強行脫下伊衣褲，使其裸身，並叫其Ｂ女報警。因當時伊遭Ａ女強行脫光衣褲，全身赤裸，並拿走其衣褲，不讓其穿，故警察來時，伊不好意思出來，乃不讓Ａ女開門，Ａ女係以誣賴其強制性交之手段強迫伊離婚等語（見警卷第五頁至第十頁、第一審卷第五十九頁、第一一六頁、第一一八頁、原審卷第二十六頁、第五十頁）。而證人即Ｂ女於第一審亦證稱：當時上訴人全身未穿衣服等語（見第一審卷第九十頁）。證人即至案發現場處理之警員陳○寬於第一審亦證稱：伊到達現場在房間外曾經聽到上訴人對Ａ女說「妳不要脫我的褲子！」等語。嗣開門進入房間後，發現上訴人僅穿著白色內褲，上身赤裸，Ａ女已經衣著整齊。伊看到上訴人之長褲及皮帶分開在床上，上訴人當時曾要求鑑定其長褲及皮帶上之指紋，以證明其上有Ａ女之指紋，伊當時有帶上訴人去見鑑識巡官，由鑑識巡官處理等語（見第一審卷第一○六頁至第一一一頁）。且Ａ女於第一審亦陳稱：案發當日早上係伊主動找上訴人談離婚之事，並進入上訴人之房間拿衣服換穿等語（見第一審卷第四十四頁）。 若渠 等所述均屬可信，則上訴人前揭所辯似非全屬無稽。且原審雖囑託法務部調查局對上訴人實施測謊鑑定，但該局因上訴人「頸脊椎破裂係中度肢障」，認為不宜對其實施測謊，有該局第六處南部通訊中心九十三年五月十一日調科南字第00000000000函一份附卷可稽（見原審卷第四十頁）。則上訴人既屬「中度肢障」之人，是否仍有能力對Ａ女實施強制性交之行為？亦非全無探究之餘地。究竟上訴人當時為何會對Ａ女稱「妳不要脫我的褲子！」？其原因何在？若當時係上訴人自行脫下衣褲，何以其竟要求警方鑑定其褲子及皮帶上是否有Ａ女之指紋？其目的何在？又警員陳○寬是否曾因此帶上訴人去見「鑑識巡官」？若是，該「鑑識巡官」處理之結果如何？再上訴人是否有「頸脊椎破裂中度肢障」之情形？若有，其肢體活動能力有無受到影響？影響程度如何？此外，Ａ女是否已與上訴人分房一年以上？若是，何以Ａ女仍須至上訴人房內換穿衣服？以上諸多疑點均與上訴人揭所辯是否可信，暨本案實情之發現攸關，猶有深入調查釐清明白之必要。原審對以上諸多疑點俱未詳加根究釐清明白，亦未就上訴人前揭所辯具體說明其何以不足採信之理由，遽為不利於上訴人之認定，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又按修正前刑法第九十一條之一第一項規定：犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。本件依原判決認定之事實，上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第二項、第一項之強制性交未遂罪，其犯罪之時間為九十二年五月二日。惟上訴人犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自000年0月0日生效施行。其中第九十一條之一關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療。是新舊法對於強制治療之要件及程序既有不同之規定，且發生有利及不利於上訴人之情形，自有新舊法比較適用之問題。原判決關於強制治療部分並未說明其比較新舊法適用情形，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三十日
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