臺灣臺中地方法院104年度訴字第773號民事判決

裁判字號：臺灣 臺中 地方法院104年訴字第773號民事判決

裁判日期：民國104年10月30日

裁判案由：確認債權存在

臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第773號原告 林煒 傑訴訟代理人 陳明發 律師被告 葛孟嘉
萬佛寺法定代理人 徐碧雲 訴訟代理人 陳光龍 律師複代理人 林修弘 律師上列當事人間因確認債權存在事件事件，本院於中華民國104年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告葛孟嘉對被告萬佛寺所有如附表二所示之抵押標的物，有新臺幣貳佰伍拾柒萬元之抵押債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之三十，餘由被告負擔。
事實與理由
一、原告主張：㈠被告葛孟嘉自民國101年起多次向原告借款，並開立支票、
本票作為借款擔保之用，詎被告葛孟嘉自101年10月起陸續跳票，且未能如期清償，合計共積欠原告債務達新臺幣（下同）00000000元以上，並經原告陸續就上開借款取得如附表一所示之執行名義。
㈡原告知悉被告萬佛寺所有如附表二所示之不動產(下稱系爭
不動產)設定債權額為360萬元之普通抵押權與被告葛孟嘉(下稱系爭債權、抵押權)，以擔保被告葛孟嘉對被告萬佛寺之債權。原告先於102年間向鈞院聲請假處分，由鈞院以102年度裁全字第63號為假處分裁定，並以102年度司執全字第412號強制執行命令查封系爭不動產，進而取得如附表一之執行名義後，復於103年11月25日向鈞院聲請就系爭抵押權及所擔保之債權為強制執行，業經鈞院以103年度司執字第131944號案件(下稱系爭執行案件)受理，並於104年1月8日對被告二人核發中院東民執103司執菊字第131944號執行命令在案。
㈢詎被告萬佛寺收受上開執行命令後，竟以被告葛孟嘉對其無
任何抵押債權存在為由，向鈞院聲明異議，被告萬佛寺上開所辯悖於系爭債權、抵押權設定之內容，有違普通抵押權之設定登記應有實際債務存在為前提，其異議顯然不實，原告為維護自己之權利，爰依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條第1項提起本件訴訟，並聲明：確認被告葛孟嘉對被告萬佛寺所有坐落如附表二所示，於臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地(面積6867平方公尺)有360萬元抵押債權存在。
二、被告葛孟嘉、萬佛寺則以：㈠系爭抵押權雖設定360萬元，但實際債權額為300萬元；且被
告葛孟嘉已於100年11月間將系爭債權讓與予訴外人 陳家智 ，3方曾經在被告萬佛寺之處所協議，被告萬佛寺並簽發一紙60萬元之本票與陳家智做為系爭債權之利息擔保，嗣後被告萬佛寺並於102年10月2日至104年2月13日間，陸續匯款共104萬元予陳家智清償系爭債務。系爭債權已移轉與陳家智，被告葛孟嘉對被告萬佛寺實無任何債權，原告聲請就被告2人間之債權為強制執行自有違誤。
㈡被告萬佛寺另辯以系爭抵押權雖登記債權額為360萬元，然
其實際借款為300萬元，其不知原告曾就系爭債權及抵押權聲請假處分，原告雖有寄發存證信函表示已受讓系爭債權，然被告萬佛寺無從查證是否屬實，故持續對訴外人陳家智清償系爭債務達104萬元，系爭債權其已部分還款，債權額非360萬元等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造於準備程序與言詞辯論程序不爭執事項（見本院卷二第132頁至第133頁、195頁反面至第196頁反面）。
㈠原告於101年間至102年間，取得對被告葛孟嘉如附表一所示
之債權執行名義，原告於103年11月25日以上開執行名義，聲請本院就被告葛孟嘉對被告萬佛寺所有如附表二所示之不動產所設定債權額為360萬元之系爭債權及抵押權為強制執行，本院於104年1月8日以中院東民執103司執菊字第131944號函為前開抵押債權之扣押命令。
㈡被告萬佛寺於104年1月12日，以被告葛孟嘉對被告萬佛寺無任何抵押債權存在聲明異議。
㈢原告於102年4月間，聲請本院就系爭債權及抵押權為假處分
，本院於102年4月22日以102年度司執全字第412號假處分執行命令，函請臺中市大里地政事務所為系爭債權及抵押權之假處分登記，禁止被告葛孟嘉就附表二所示之不動產抵押權及抵押債權為讓與、更名、移轉、設定負擔、收取及其他一切處分行為。
㈣被告葛孟嘉於100年11月23日自訴外人 吳佳靜 受讓系爭債權
及抵押權，並於同年月25日完成登記，被告萬佛寺受系爭扣押命令時，被告葛孟嘉仍為系爭債權及抵押權之登記名義人。
㈤被告萬佛寺自102年10月2日至104年2月13日匯入陳家智設於臺灣新光銀行向上分行帳戶共104萬元。
㈥原告聲請之上開假處分執行程序未送達被告萬佛寺，惟原告
於102年4月17日以臺中法院郵局存證信函961號通知被告萬佛寺，系爭抵押權與債權由被告葛孟嘉於101年11月21日讓予原告。
四、本院之判斷：原告對被告葛孟嘉有如附表一所示執行名義所列之債權，向本院聲請就被告葛孟嘉對被告萬佛寺所有如附表二所示之抵押權及360萬元債權為強制執行，本院於104年1月8日向被告萬佛寺為系爭扣押命令，禁止被告二人間相互收取、清償系爭債權，被告萬佛寺於同年月12日向本院聲明異議；另原告曾以其已受讓系爭債權、抵押權為由，於102年4月間向本院提起系爭債權、抵押權之假處分並經假處分登記，原告亦於102年4月間以存證信函通知被告萬佛寺已受讓系爭債權、抵押權；嗣後被告萬佛寺自102年10月間至104年2月間，仍交付104萬元予陳家智以清償系爭債務等情，有本院債權憑證、和解筆錄、調解程序筆錄、系爭扣押命令、第三人陳報扣押抵押債權金額或聲明異議狀、本院民事執行處查封登記函、土地登記第二類謄本、臺中市○里地000000000000里地0000000000000號函及隨函檢附之100里普資字地204370號土地登記申請書及其全部附件影本、郵政跨行匯款申請書、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部104年6月11日(104)新光銀業務字第3843號函及隨函檢附之交易資料明細查詢1份、臺中法院郵局存證信函第961號影本在卷為憑(見本院卷一第10頁至第34頁、第47頁、第79頁至第89頁、卷二第32頁至第43頁、54頁至第61頁、第86頁)，且為兩造所不爭，堪信為真。本件原告主張被告二人間有系爭抵押權所擔保之360萬元債權存在，被告二人則以上情置辯，是本件爭點厥為：㈠被告葛孟嘉與被告萬佛寺間，有無系爭抵押債權存在？被告2人抗辯系爭債權及抵押權於100年間即移轉予訴外人陳家智有無理由？㈡被告萬佛寺自102年10月至104年2月給付訴外人陳家智之104萬元是否均發生清償系爭抵押債務之效力？茲分敘如下：
㈠被告葛孟嘉與被告萬佛寺間，有無系爭債權及抵押權存在？
被告二人抗辯系爭債權及抵押權於100年間即移轉予訴外人陳家智有無理由？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。查原告主張其為被告葛孟嘉之債權人，系爭抵押權擔保之債權是否存在，攸關其對被告葛孟嘉之債權能否自系爭債權及抵押權取償，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合，合先敘明。
2.再按主張債權存在者，就債權發生原因之事實本應負舉證責任，若已證明債權存在，然他方主張債權已因清償或其他事由而消滅者，應由他方就債權消滅之事實負舉證責任（參最高法院28年上第1920號判例意旨）。復按，抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。基此，系爭抵押權係屬一般抵押權，基於抵押權之從屬性，一般抵押權有擔保債權之存在，應屬常態事實，被告等既抗辯系爭抵押權並無擔保債權存在之情事，揆諸前揭說明，自應由被告等就系爭抵押債權無擔保債權存在之變態事實，及若有擔保債權存在，該債權有清償或其他消滅事由負舉證責任。末按，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文，故抵押權乃為從屬性之權利，需依附所擔保之債權而存在，如抵押權人無受抵押權擔保之債權存在，該抵押權即因不具從屬性而消滅。
3.經查，被告二人雖抗辯被告葛孟嘉已於100年11月間將系爭債權讓與陳家智云云，然原告向本院聲請執行系爭債權及抵押權時，系爭抵押權之權利人仍登記為被告葛孟嘉、擔保債權總額則登記為360萬元，業如前開三、㈣所述，且為兩造所不爭，準此，如被告二人之抗辯屬實，系爭抵押權理應隨同移轉與陳家智，並為抵押權之變更登記，否則系爭抵押權即因欠缺所擔保之債權而不存在，被告萬佛寺自得請求被告葛孟嘉塗銷，惟自100年11月迄今被告萬佛寺從未主張被告葛孟嘉非系爭抵押權所擔保之債權人，被告二人亦從未申請系爭抵押權之移轉登記或塗銷登記，可見被告二人上開抗辯已屬有疑，難以遽採。
4.又查，被告葛孟嘉於本案準備程序時先辯稱：「我想以這筆抵押權向原告借錢，借到錢後我會轉讓抵押權給原告，抵押權人是我、債權人是陳家智，我與萬佛寺及陳家智協議過，如果我欠陳家智的300萬元還清，陳家智同意對萬佛寺的債權移轉回來給我，我是要向原告借款還陳家智的300萬元」等語；嗣後又改稱「我與陳家智協議是，如果我能將抵押權轉讓給別人，錢還給陳家智就好了，我知道抵押權與債權是一起的，我的抵押權沒有讓與，還在我身上，債權部分，當初是協議由陳家智收取，債權還在我身上」等語（見卷一第104頁反面、105頁），顯見被告葛孟嘉讓與陳家智之標的，究為系爭債權抑或僅為債權之收取權，前後供述已有不一，且若被告葛孟嘉所述乃將系爭抵押權與債權分別讓與一情屬實，揆諸上開規定，系爭抵押權之讓與乃違反法律規定而無效，系爭債權則成為無抵押權擔保之債權，被告萬佛寺自得請求塗銷，然被告二人從未爭執系爭抵押權有何效力瑕疵，被告萬佛寺亦從未主張系爭抵押權因欠缺從屬性而無效，可信系爭抵押權仍存在於被告二人之間，則系爭抵押權所擔保之債權，亦應為相同之認定。基此，被告二人辯稱系爭債權業經被告葛孟嘉讓與陳家智云云，實屬無稽，尚不足採。
5.再徵諸證人陳家智到庭證稱：大概在100年左右，伊與被告葛孟嘉、萬佛寺之法定代理人徐碧雲協商，證人 陳菊姿 也有在場，協商內容是被告葛孟嘉說債權與抵押權要讓給伊，當天被告萬佛寺有簽一張60萬元的本票給伊，是系爭債權的利息，之後被告萬佛寺有陸續拿錢給伊，有現金也有匯款，從100年開始到104年大概有100多萬元；伊與被告葛孟嘉間有債權關係，伊陸續借款給被告葛孟嘉300多萬元，時間從99年到103年，還款時間沒有約定，伊習慣拿現金給被告葛孟嘉，系爭債權是被告葛孟嘉讓與伊，作為伊之債權之擔保等語(見本院卷二第10頁反面至第11頁）。參以被告葛孟嘉另於101年1月間，提出被告萬佛寺於100年7月4日簽發之300萬元本票1紙，向本院聲請本票裁定准予強制執行，本院以101年度司票字第318號案件受理一情，亦經本院職權調閱該案卷宗核閱無訛，而上開本票乃系爭債權本金之擔保本票，此為被告萬佛寺陳述明確，原告復未加以爭執，應可採信。是被告萬佛寺於三方協商時，雖另開立系爭債權之利息擔保票據60萬元予證人陳家智，然被告葛孟嘉竟於101年1月間提出上開300萬元本票聲請本票裁定，顯見被告葛孟嘉從未將系爭債權本金之擔保本票交予陳家智，並無讓與系爭債權之意，否則依民法第296條之規定，讓與人應將債權之證明文件交付受讓人，本件反而由被告 葛孟嘉保 有系爭債權之證明文件，實與債權讓與之客觀常情有悖。是被告二人與證人陳家智雖有於100年間協商系爭債權、抵押權讓與之事，惟依證人陳家智之證述，被告係至103年間始積欠證人陳家智達300多萬元，衡諸常情，被告葛孟嘉豈可能於100年即讓與債權額為360萬元之系爭債權與抵押權與陳家智。況抵押權屬擔保物權，按民法第758條第1項之規定，依法律行為而變更之不動產物權，非經登記不生效力，而被告二人與陳家智從未協同辦理抵押權之變更登記，可見證人陳家智證述已受讓系爭抵押權云云，實難遽採。從而，以客觀情狀判斷，被告葛孟嘉與證人陳家智於100年間實無300餘萬元債權之內部關係，二人復未辦理系爭抵押權之變更登記，被告葛孟嘉亦未將證明債權存在之文件交付陳家智，又被告萬佛寺從未爭執系爭抵押權有何欠缺從屬性之效力瑕疵等情，被告二人所辯系爭債權業於100年間即移轉予陳家智云云，洵屬無據而難憑採；被告葛孟嘉所稱其仍為系爭債權及抵押權之權利人，其與證人陳家智於100年間之協商情節，係將系爭債權之收取權讓與 陳家智乙 事，較可採信。
6.另查，證人即被告萬佛寺法定代理人之助理陳菊姿到庭證稱：在被告葛孟嘉聲請拍賣被告萬佛寺財產前後那段時間，有協商債權讓與之事，當時被告葛孟嘉稱其經濟狀況不好，要找第三人承擔被告萬佛寺的債權，這樣被告萬佛寺之抵押物才不會被拍賣，伊不確定當時談的情形與內容，但知道最後結果是被告萬佛寺把錢還給陳家智等語（見本院卷二第7頁、第8頁)。是依證人陳菊姿之證述情節可知，三方協商當時被告葛孟嘉係慮其經濟狀況不佳，如繼續保有對被告萬佛寺之系爭債權、抵押權，可能使系爭債權遭強制執行而取償，亦可能使被告萬佛寺之前開抵押物遭拍賣，始通知被告萬佛寺已將債權讓與並要求被告萬佛寺將清償金額交與證人陳家智。稽之證人陳家智之上開證述，證人陳家智與被告葛孟嘉於100年間實無300萬元之債權債務關係乙情，益徵被告葛孟嘉與證人陳家智間，就系爭債權、抵押權縱有讓與之主觀意思，亦係為逃避被告葛孟嘉之其他債權人取償系爭債權所為之通謀虛偽意思表示，自應屬無效之法律行為。至被告萬佛寺雖堅稱被告葛孟嘉之債權業經讓與云云，惟債權讓與無須經債務人同意，讓與人或受讓人僅需將債權讓與之事通知債務人即對債務人生效，此觀民法第297條第1項規定即知，是債權讓與成立、生效與否，實與債務人之意思無涉，債務人亦無從知悉讓與人與受讓人是否確有債權讓與之真意，債務人所關切者，僅為受通知後應向何人清償即可生清償效力，是被告葛孟嘉與證人陳家智是否確有讓與系爭債權，抑或二人所稱之債權讓與係屬雙方之通謀虛偽意思表示，甚至被告葛孟嘉僅將債權之收取權轉讓，被告萬佛寺實無須知悉亦無從知悉。基此，被告萬佛寺上開所述，實無足證明被告葛孟嘉與陳家智間，就系爭債權、抵押權之讓與確屬實在，而難遽為有利於被告等之認定。
7.綜上，被告二人所辯情節既有上開瑕疵可指，復無其他積極證據證明被告葛孟嘉確已將系爭債權、抵押權轉讓與證人陳家智，應認被告葛孟嘉仍為系爭債權之權利人。至於被告二人與證人陳家智於100年間之協商性質，應屬被告葛孟嘉指示被告萬佛寺向證人陳家智清償系爭債務，亦即賦予證人陳家智就系爭債權之受領權，從而，被告萬佛寺依系爭債務之本旨，給付予證人陳家智之金額，亦生清償系爭借款之效力。
㈡被告萬佛寺自102年10月至104年2月給付訴外人陳家智之104
萬元是否均發生清償系爭抵押債務之效力？
1.按第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或在修法後未依現行強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力，最高法院95年度台上字第1761號判決可資參照。是第三人收受法院依強制執行法第115條核發之扣押命令後，縱已就其對執行債務人之債務內容或數額聲明異議，亦僅生法院停止繼續為收取命令或支付轉給命令之效果，而對於已生效之扣押命令不生影響，第三人仍不得違反扣押命令之效力逕向債務人為清償，否則應有強制執行法第51條之適用，該清償對於執行債權人不生效力。
2.經查，被告萬佛寺自102年10月2日至104年2月13日匯入陳家智設於臺灣新光銀行向上分行帳戶共104萬元，於104年1月8日以後，尚於同年2月13日匯款1萬元等情，業如上開三、㈤所述，且有郵政跨行匯款申請書在卷可憑（見本院卷二第43頁），堪信為真。而證人陳家智為系爭債權之收取權人，亦如前揭說明，因此被告萬佛寺向證人陳家智償還系爭債務，應屬依債之本旨所為之清償，而生債權消滅之效力。惟系爭執行案件於104年1月8日由本院執行處依強制執行法第115條第1項，向被告萬佛寺為禁止其對被告葛孟嘉清償之扣押命令，被告萬佛寺收受後雖於同年月12日聲明異議，本院執行處並將上開異議通知原告，而由原告提起本件訴訟，此有本院執行命令、第三人陳報扣押債權金額或聲明異議狀附卷可憑（見本院卷一第30頁至第34頁），足認原告即執行債權人業依法提起訴訟，被告萬佛寺即執行債務人尚不得依同法第120條第3項聲請撤銷前揭扣押命令，揆諸上開說明，被告萬佛寺即不得悖於本件扣押命令之效力，逕向執行債務人即被告葛孟嘉清償，縱已清償，亦對原告不生效力。基此，被告萬佛寺於收受本件扣押命令後，於104年2月13日匯款予陳家智之1萬元，對於原告不生效力，應認系爭債權被告萬佛寺之清償數額為103萬元（計算式：104萬元－1萬元＝103萬元）。
3.原告雖主張其於101年11月間，受被告葛孟嘉讓與系爭債權，並於102年4月間，聲請本院就系爭債權及抵押權為假處分同年月17日以存證信函通知被告萬佛寺受讓債權，且本院業於102年4月22日以系爭假處分執行命令，函請臺中市大里地政事務所為系爭債權及抵押權之假處分登記，禁止被告葛孟嘉就系爭債權、抵押權為讓與、更名、移轉、設定負擔、收取及其他一切處分行為，因此被告萬佛寺自102年4月起向證人陳家智之清償行為，對原告不生效力云云，並提出原告與被告葛孟嘉於101年11月21日簽署之權利讓渡書（下稱系爭讓渡書）、被告葛孟嘉簽發支本票1紙、存證信函1份及本院函文等為據。惟查，系爭讓渡書係記載被告葛孟嘉願提供101年度司執夏字第25316號，即被告萬佛寺之系爭抵押物受強制執行拍賣，被告葛孟嘉得參與分配之360萬元權利予原告，作為被告葛孟嘉向原告借款之擔保等語，此有系爭讓渡書附卷為憑（見本院卷二第22頁），是依系爭讓渡書之記載，原告與被告葛孟嘉係約定以系爭抵押債權為權利質權，而非債權讓與，則原告以系爭讓渡書主張已受系爭債權、抵押權之讓與一事，難謂有據。況原告雖曾主張已受讓系爭債權、抵押權，並向本院聲請假處分，禁止被告葛孟嘉為系爭債權、抵押權之處分及收取行為，本院以102年度司裁全字第63號裁定許可後，原告復聲請執行，本院以102年度司執全第412號案件為上開假處分裁定之執行；然嗣後原告已撤銷上開假處分裁定，並於104年4月14日具狀撤回上開假處分案件之執行，有民事撤回假處分強制執行聲請狀在卷為據（見本院卷第173頁反面），而以系爭執行案件為本案執行，亦即主張系爭債權及抵押權屬被告葛孟嘉所有，聲請本院就被告葛孟嘉對被告萬佛寺之系爭債權、抵押權為強制執行，此觀原告於103年11月25日提出之民事強制執行聲請狀，敘明執行標的為債務人（即被告葛孟嘉）對第三人（即被告萬佛寺）所有之系爭抵押權，及該抵押權所擔保之債權為執行乙情甚明（見本院卷一第27頁至第27頁），足認原告亦認為系爭抵押權、債權之所有人仍為被告葛孟嘉，而非主張業已受債權讓與，否則原告應另行就系爭假處分執行標的，即業經受讓系爭債權取得確定判決，而非撤回系爭假處分案件之執行，改以執行債務人對第三人金錢債權之方式為本案執行。綜上情節以觀，原告主張已受讓系爭債權，且業於102年4月間通知被告萬佛寺，被告萬佛寺自102年10月起清償陳家智104萬元對原告不生效力云云，即屬無據，應無足採。
4.第按，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，為民法第870條所明定，因此執行法院不得單獨以抵押權為執行之標的。惟抵押權所擔保之債權，係債務人對第三人之金錢債權，自得為強制執行之標的。此際執行法院如核發移轉命令，將抵押債權移轉予債權人，則抵押權應隨同移轉(民法第295條第1項)，司法院75年廳民二字第1257號見解可資參照。又假處分之執行，除前三條規定外，準用關於假扣押、金錢請求權及行為、不行為請求權執行之規定；而就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償，強制執行法第140條、第115條第1項分別定有明文。
綜上實務見解及法條規定，債權人不得單獨聲請就抵押權為強制執行，應一併聲請就抵押權與抵押權所擔保之債權為執行，而債權人聲請就債務人對第三人之金錢債權為假處分時，應準用關於金錢請求權執行之規定，債權人應聲請執行法院發扣押命令禁止債務人收取或其他處分，並禁止第三人向債務人清償。按查：
⑴本件原告於簽署系爭讓渡書後，雖主張其為系爭抵押權及債
權之權利人，而向本院聲請禁止被告葛孟嘉就系爭債權、抵押權為讓與、更名、移轉、設定負擔、收取及一切處分行為之假處分，有原告之民事聲請假處分執行狀附卷可稽（見本院卷二第164頁反面）。本院即於104年4月11日以102年裁全字第63號裁定，命債務人即被告葛孟嘉就第三人即被告萬佛寺所有之系爭抵押權及其抵押債權不得讓與、更名、移轉、設定負擔、收取及其他一切處分行為，有前揭裁定附卷足憑（見本院卷二第165頁反面至第166頁）。然原告未聲請本院核發禁止被告萬佛寺清償系爭債權之扣押命令，前開假處分裁定亦未送達於被告萬佛寺，而僅送達被告葛孟嘉及函請台中市大里地政事務所將系爭抵押權為假處分之登記，以禁止被告葛孟嘉將系爭抵押權另行移轉與他人等情，亦經本院核閱102年度司執全字第412號假處分執行案件無訛（見本院卷二第164頁至第175頁），從而，被告萬佛寺辯稱從未收受上開假處分裁定，不知系爭債權業經假處分一事，非屬無憑，則原告既未聲請被告萬佛寺就系爭債權為禁止清償之扣押命令，被告萬佛寺亦不知有假處分之情形，其依債之本旨向陳家智為清償行為，應生債權消滅之效力。
⑵至系爭抵押權業為假處分登記而生公示效力，被告萬佛寺之
清償行為是否抵觸上開假處分而對原告不生效力；然系爭假處分裁定之債務人為被告葛孟嘉，裁定之內容為系爭抵押權及抵押債權禁止讓與、更名、移轉、設定負擔、收取及一切處分行為，此觀上開假處分裁定之主文甚明。而觀之系爭抵押物之土地登記謄本，地政事務所於受系爭假處分執行通知後，將系爭抵押權為假處分登記，在其他登記事項欄位僅載明「債權人：原告、債務人：被告葛孟嘉，限制範圍：全部」，及登記日期等情，有系爭土地登記謄本附卷足憑（見本院卷一第24頁），是系爭抵押權雖有假處分登記，然限制對象為被告葛孟嘉處分系爭抵押權之行為。徵之系爭抵押權與系爭債權乃不同性質之權利，一為擔保物權、一為對第三人之金錢債權，依據強制執行法應為相異之執行程序，故系爭抵押權之假處分登記，實非禁止被告萬佛寺向被告葛孟嘉清償系爭債權之執行方式，從而，被告萬佛寺既未收受禁止清償之假處分命令，實難單以系爭抵押權之假處分登記，遽論被告萬佛寺所為之清償對原告不生效力。
5.末查，系爭抵押權之擔保債權總額為360萬元、擔保債權種類為99年1月6日之消費性借款、未約定利息、遲延利息與違約金等情，有系爭抵押權之登記謄本在卷可考（見本院卷一第24頁）。可認被告葛孟嘉對被告萬佛寺之系爭債權為360萬元，惟經被告萬佛寺依債之本旨清償103萬元，故系爭債權就103萬元部分，業經清償而消滅。基上，被告葛孟嘉所餘抵押擔保債權應為257萬元（計算式：360萬元－103萬元＝257萬元）。
五、綜上所述，原告依強制執行法第120條第2項及民事訴訟法第247條第1項，確認系爭抵押權所擔保之系爭債權於257萬元範圍內存在之部分為有理由，應予准許，其餘部分業經被告萬佛寺清償而消滅，即無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國104年10月30日
民事第五庭審判長法官楊熾光
法官李慧瑜法官王姿婷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月30日
書記官謝明倫附表一：原告對被告葛孟嘉取得之執行名義┌──┬─────────┬─────────────────┐│編號│執行名義名稱│執行名義內容│││││├──┼─────────┼─────────────────┤│1│本院101年10月18日│債務人（葛孟嘉）應向債權人（葛孟嘉│││101年度司促字第│）清償40萬元，及自101年10月15日自│││40146號支付命令（│清償日止，按年利率百分之六計算之利│││101年11月15日確定│息，並賠償督促程序費用500元。│││）││├──┼─────────┼─────────────────┤│2│臺灣臺中地方法院│被告（葛孟嘉）願給付原告（ 林煒傑 ）│││102年9月25日102年│330萬元，及自102年4月2日起至清償日│││度中簡字第1874號和│止，按年息百分之六計算之利息。│││解筆錄││├──┼─────────┼─────────────────┤│3│臺灣臺中地方法院│被告（葛孟嘉）願給付原告（林煒傑）│││102年9月25日102年│60萬元，及自102年4月2日起至清償日│││度中簡字第1490號和│止，按年息百分之六計算之利息。│││解筆錄││├──┼─────────┼─────────────────┤│4│臺灣臺中地方法院│被告（葛孟嘉）願給付原告（林煒傑）│││102年8月20日102年│205萬元，及自102年5月2日起至清償日│││度中簡字第1921號和│止，按年息百分之六計算之利息。│││解筆錄││├──┼─────────┼─────────────────┤│5│臺灣臺中地方法院│相對人（葛孟嘉）願給付聲請人（林煒│││102年8月21日中簡移│傑）251萬元，及自民國102年4月2日起│││調字第36號調解程序│至清償日止，按年息百分之五計算之利│││筆錄│息。│├──┼─────────┼─────────────────┤│6│臺灣臺中地方法院│被告（葛孟嘉）願給付原告（林煒傑）│││102年10月1日102年│291萬7000元，及自102年6月18日起至│││度中簡字第2222號和│清償日止，按年息百分之六計算之利息│││解筆錄│。│├──┼─────────┼─────────────────┤││執行名義總計│00000000元│││││└──┴─────────┴─────────────────┘附表二：系爭抵押債權及抵押權┌──┬────────┬──┬────┬────┬──────┐│編號│土地座落│地目│面積（平│權利範圍│擔保債權│││││方公尺）│││├──┼────────┼──┼────┼────┼──────┤│1.│台中市霧峰區霧峰│旱│6867│全部│99年1月6日消│││ 段霧峰 小段365-13││││費借貸、債務│││地號││││人：萬佛寺││││││││└──┴────────┴──┴────┴────┴──────┘