裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第2353號刑事判決
裁判日期：民國97年12月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第2353號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣彰化監獄執行中）選任辯護人 王上 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6372號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年貳月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年貳月。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「愛哭ㄟ」、「 阿勝 」）明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，且為藥事法所公告之禁藥，不得非法持有、轉讓。惟因甲○○欲追求乙○○，而乙○○曾向甲○○表示其需要甲基安非他命，甲○○乃先以新臺幣（下同）13500元之價格向不詳姓名年籍、綽號「阿文」之成年男子購入每包毛重約4.25公克之甲基安非他命後，旋基於轉讓禁藥（第二級毒品甲基安非他命）之犯意，於民國97年2月8日晚間8時許，以其所持用之門號0000-000000號行動電話與乙○○所使用之門號0000-000000號行動電話聯繫，雙方約在臺北縣新莊市○○路大漢橋附近之「行政院衛生署臺北醫院」旁便利商店，由甲○○將該包毛重約4.25公克之甲基安非他命轉讓予乙○○，乙○○則交付甲0000000元。另甲○○又於同年月13日凌晨2時許（起訴書誤載為12日凌晨1時許），基於轉讓禁藥（第二級毒品甲基安非他命）之犯意，以相同方式與乙○○約定時間地點後，同在前揭行政院衛生署臺北醫院旁便利商店，將其另以13500元之價格向綽號「阿文」所購入之甲基安非他命4.25公克，以同樣價格13500元轉讓予乙○○，乙○○則交付甲0000000元。嗣於97年2月15日17時30分許，在臺北縣土城市○○路○○號前，為警緝獲另案遭通緝之甲○○，並經當時在場之乙○○同意搜索，而在乙○○位於臺北縣新莊市○○街○○○號2樓住處，扣得甲○○轉讓予乙○○之甲基安非他命（剩餘毛重2.2720公克，淨重0.5920公克，驗餘淨重0.5918公克，且已分裝成7小袋）及乙○○所有之甲基安非他命吸食器1組、行動電話1支（使用門號0000-000000號SI
M卡）與電子磅秤1臺，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告甲○○雖辯稱：伊在警詢中所製作之筆錄是在意識模糊下所作成的，因為當時伊遭通緝多日沒有睡覺，且有施用安非他命等語，而抗辯其警詢供述非出於任意性，惟經本院會同檢察官、被告及辯護人當庭勘驗被告警詢錄音光碟之結果，可知被告在接受警員詢問時，回答語調、內容都很正常，且由兩位警員一人詢問、一人打字，採一問一答方式，在被告回答後確認被告意思才繕打筆錄，而警員詢問態度平和並無任何強暴、脅迫或其他不正訊問之情形，被告係依其自由意思陳述意見，並無精神不濟情形，此有本院97年11月
6日之勘驗筆錄1份在卷可參。而證人即製作被告警詢筆錄之警員 蔡宗和 亦於本院97年11月17日審理時到庭具結證稱：
伊為被告製作筆錄時，被告精神狀況正常，並無毒癮發作情形，也沒有精神不濟情況，被告在警詢筆錄中所述均是被告自己所陳述，沒有事前與被告溝通等語明確（參見本院97年11月17日審理筆錄）。此外本院復查無何不可作為證據之情事，是以被告甲○○之警詢筆錄應係出於任意性，而具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，被告及辯護人等均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、再被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。
㈠所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整
體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，2者之層次有別，不容混淆（參見最高法院94年度臺上字第629號判決意旨）。又「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整。
㈡查本件證人乙○○於警詢中及本院審理時之證述，雖有前後
陳述不符之情形，本院審酌其於警訊中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會；而警詢筆錄之記載亦甚為完整，揆諸上開說明，證人乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。
㈢惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證
據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之，合先敘明。
貳、論罪科刑部分：
一、訊據被告甲○○固不否認伊有於上開時間、地點，交付每包毛重約4.25公克之甲基安非他命予乙○○，而乙○○也有交付伊13500元之事實，僅辯稱：那時伊是與乙○○合資購買甲基安非他命云云。辯護人則為被告辯護稱：被告甲○○並無販賣甲基安非他命予乙○○，而是與乙○○合資購買毒品等語。經查：被告甲○○確有先向綽號「阿文」之成年男子，以13500元購入毛重約4.25公克之甲基安非他命，再分別於97年2月8日、13日以其使用之門號0000-000000號行動電話與乙○○所使用之門號0000-000000號行動電話聯繫後，雙方約在臺北縣新莊市○○路大漢橋附近之「行政院衛生署臺北醫院」旁便利商店，由被告交付乙○○毛重約4.25公克之甲基安非他命，乙○○則交付被告13500元等情（除第
2次日期係97年2月12日或13日凌晨外），業據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時供承不諱，且經證人乙○○於97年
2月15日警詢、97年2月16日偵查中及本院97年11月7日審理時證述明確（參見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字6547號第7-11、13-17、62-65、67頁；本院卷），並有被告所持用之門號0000-000000號行動電話通聯紀錄1份在卷可稽，而上開在乙○○住處所查扣之白色結晶物，經鑑驗結果，確係甲基安非他命（剩餘毛重2.2720公克，淨重0.5920公克，驗餘淨重0.5918公克，且已分裝成7小袋）無訛，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙附卷可佐（參見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字6547號第82頁反面），暨有上開甲基安非他命扣案可資佐證。至被告甲○○及證人乙○○嗣後雖改稱：彼2人係合資購買云云，惟查被告甲○○及證人乙○○於歷次警詢、偵查中均未曾提及2人有合資購買毒品之情形，且於本院審理時經隔離訊問後，彼
2人就其合資模式如何、2人出資比例情形等重要事項所述迥然不同，顯然係事後避重就輕及迴護被告之詞，非足憑採。又就第2次轉讓毒品之日期，證人乙○○於警詢中雖證述：第2次係於97年2月12日凌晨交易，惟核諸被告所使用之門號0000-000000號行動電話與乙○○所使用之門號0000-000000號行動電話通聯紀錄內容，彼2人於97年2月12日並無通話紀錄，而係於97年2月13日凌晨始有通話紀錄，而證人乙○○亦於本院審理時確認渠等第2次之交易時間應係於97年2月13日凌晨（參見本院97年11月7日審理筆錄），是被告第2次轉讓甲基安非他命之日期應係97年2月13日凌晨無誤，併此敘明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開有償轉讓甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有及轉讓。且查「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用在案。並經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥。嗣復經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法持有及轉讓。又藥事法業已於93年4月21日修正公布生效，修正後藥事法第83條第1項規定，明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金；然修正前藥事法第83條第1項就明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，係處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。再查肅清煙毒條例名稱業於87年5月20日修正為毒品危害防制條例，並於同日修正公布全文，同年月22日起生效施行；於該條例中將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級，而甲基安非他命則明定列為第二級毒品，轉讓第二級毒品者，同條例第8條第2項訂有處罰之明文。毒品危害防制條例嗣又修正，於92年7月9日公布，於93年1月9日施行，其中第8條增訂第6項「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」之加重處罰規定。茲藥事法第83條第1項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。再者毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品；而藥事法所規範者，係藥事之管理，所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。從而如所轉讓之第二級毒品同時亦為藥事法所公告之禁藥，且為行為人所明知，則除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、最高法院96年度臺非字第296號判決、97年度臺非字第397號判決意旨參照）。
三、查本件被告甲○○各次轉讓甲基安非他命予乙○○，尚乏證據足資認定其各次所轉讓之甲基安非他命淨重已超過行政院93年1月7日所公佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上，依前揭說明，應適用藥事法處罰。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥前後持有禁藥之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又本件公訴人雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，惟按毒品危害防制條例所謂「販賣行為」，雖不以販入後復行賣出為必要，但仍須以營利為目的將毒品販入或賣出，始克當之。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨參照）。本件應審究者，係被告是否基於營利之意圖而為交付毒品行為，查本件被告甲○○迭於警詢、偵查中及本院審理時均堅稱：伊係以13500元價格向綽號「阿文」購買毛重4.25公克之甲基安非他命，並以相同價格轉給乙○○，並未賺取任何差價等語；而證人乙○○亦迭於警詢、偵查中及本院審理時均證述：伊向被告拿取毛重4.25公克之甲基安非他命，並交付被告13500元，被告並未賺伊的錢等語，則本件被告交付甲基安非他命予乙○○是否基於營利之目的不無可疑，況被告係欲追求乙○○，於警詢、偵查中並強調彼2人係男女朋友關係，顯見被告與乙○○較諸一般友人更為親暱，則被告辯稱：伊並無營利之意圖，僅以原價交付毒品與乙○○等語，並無違常情。又依卷內資料並無法證明被告購入上開甲基安非他命時即有販賣營利之意圖，復查無其他證人或購買者指證被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，亦無扣得與被告有關之毒品分裝器、磅秤、帳冊等客觀上足認為供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之器具。本件綜核各項跡證均難以遽認被告有何意圖營利之販賣犯意，依前揭說明，被告縱以原價有償轉讓毒品與他人，仍不得以販賣毒品罪論處。本件公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟其社會基本事實同一，應由本院變更起訴法條。
四、另按刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪之事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院26年渝上字第1839號判例要旨參照）。經查，本件被告甲○○雖係因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為警緝獲，惟被告並未於為警查獲時即主動向警員供承：伊有轉讓甲基安非他命予乙○○之犯行，而係經警員製作乙○○之筆錄後，始知被告曾有2次交付甲基安非他命予乙○○及向乙○○收取13500元之事實，此有被告於97年2月16日、證人乙○○於97年2月15日之警詢筆錄在卷可參，且經證人即查獲警員蔡宗和到庭證述明確，本件顯然無自首之情形，併此敘明。爰審酌被告之素行不佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於健康之戕害，先後轉讓甲基安非他命，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，並考量其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品禁藥之次數、數量，暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。另在乙○○位於臺北縣新莊市○○街○○○號2樓住處，所扣得之甲基安非他命（剩餘毛重2.2720公克，淨重0.5920公克，驗餘淨重0.5918公克，且已分裝成7小袋）及乙○○所有之甲基安非他命吸食器1組、行動電話1支（使用門號0000-000000號SIM卡）與電子磅秤1臺，其中甲基安非他命業已轉讓予乙○○，為乙○○所有，而其餘吸食器1組、行動電話1支與電子磅秤1臺，均為乙○○所有之物，並非供本案被告轉讓甲基安非他命犯行使用之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國97年12月1日
刑事第七庭審判長法官簡璽容
法官戰諭威法官郭麗萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中華民國97年12月3日
書記官吳冠慧藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。