裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年上訴字第139號刑事判決
裁判日期：民國110年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度上訴字第139號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告曾國欽上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第119號中華民國109年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度毒偵字第324號），提起上訴，本院裁定如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告曾國欽於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣於89年11月3日停止戒治付保護管束期滿，並由臺灣花蓮地方檢察署檢察官為不起訴處分。又於92年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院判處應執行有期徒刑1年1月，於94年1月31日縮刑期滿執行完畢。復於94年間因連續施用第一、二級毒品案件，經原審法院判處應執行有期徒刑1年10月，經減刑為有期徒刑11月，於96年7月16日執行完畢。又因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑2年，於102年7月20日縮短刑期執行完畢。嗣因多次施用毒品案件，經花蓮地院分別判處有期徒刑1年2月、1年2月、7月、11月、10月、6月、10月確定，並以104年度聲字第39號裁定應執行有期徒刑4年確定，並經執行完畢。詎仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年3月26日15時30分許為警採尿回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於109年3月26日14時30分許，為警於被告位在花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○巷○號2樓之居處內緝獲，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。上述規定，依同法第364條規定，於第二審審判程序亦有準用。又刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之變更事由，如致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。次按毒品危害防制條例業於109年7月15日修正施行，該條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」；又同條例第20條第3項、第23條第2項亦分別修正為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，法院就審判中之施用毒品案件，自應依上開修正後規定處理。
三、又按現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。復按前開毒品危害防制條例第35條之1之規定，其中同條第2款之立法理由固謂：
「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」則顯係欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序。此一立法理由之說明，雖得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由究非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力。況現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癒治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此係法律賦與檢察官之裁量權，法院自不得越俎代庖逕命檢察官應為如何之處分。是上述立法理由認法院應依職權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制有所齟齬，且剝奪法律明文規定所賦與之檢察官裁量權之行使，並使職司審理裁判權限之法院成為上開觀察、勒戒及可能之強制戒治程序之發動者兼裁判者，已於法理未合。是就本條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，法院自應為公訴不受理之諭知，不得僅以毒品危害防制條例第35條之1第2款修正之立法理由，即逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
四、經查：原審認定被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無據。惟被告前曾於88年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定送戒治處所施以強制戒治，於89年4月8日停止戒治。復於92年間因施用毒品案件，經送強制戒治後，於93年1月9日釋放。而被告於109年3月26日15時30分許為警採尿回溯26小時內某時，再犯本案施用第一級毒品犯行，距其最近一次犯施用毒品罪經依法強制戒治執行釋放，已逾3年，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，縱被告其後又多次因施用毒品經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。原審未及審酌於此，檢察官上訴指摘原判決就被告上開施用第一級毒品犯行判處罪刑係不當乙節，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，諭知不受理之判決，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。
中華民國110年2月26日
刑事庭審判長法官張宏節
法官林碧玲法官林恒祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月26日
書記官蔣若芸