裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院109年上訴字第176號刑事判決
裁判日期：民國110年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度上訴字第176號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官上訴人即被告陳ＯＯ選任辯護人曾泰源律師
邱一偉 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第114號中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第1869號、第1870號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳ＯＯ轉讓第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑拾月，扣案之行動電話(黑色)壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案之行動電話(黑色)壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年拾月，扣案之行動電話(黑色)壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳ＯＯ明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，依法不得轉讓、販賣及持有，竟為下列之犯行：
(一)基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國108年4月間某日，持用其所有門號0000000000號行動電話(黑色)，以內安裝之通訊軟體與李ＯＯ聯絡後，即在花蓮縣○○市○○路○○號脆皮烤鴨店附近之檳榔攤外面，將海洛因1包(約0.8公克)，無償交付給 李定澤 ，供其施用。
(二)基於轉讓第一級毒品之犯意，於上述（一）日期過後約2、3周之某日，持用門號0000000000號行動電話(黑色)，以內安裝之通訊軟體與李ＯＯ聯絡後，即在花蓮縣○○市○○路○○號脆皮烤鴨店附近之檳榔攤外面，將海洛因1包(約0.8公克)，無償交付給李定澤，供其施用。
(三)基於販賣第二級毒品之犯意，持用門號0000000000號行動電話(黑色)，以內安裝之通訊軟體與徐ＯＯ聯絡後，即於109年3月19日19時24分許後不久，在花蓮縣○○市○○路○○號旁，以新台幣（下同）3000元價格，販賣交付甲基安非他命1包給徐ＯＯ，並收取價金。嗣經警方循線查獲，並扣得陳ＯＯ持用之上述行動電話。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告及花蓮憲兵隊移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
壹、被告陳ＯＯ於警詢、偵查中之陳述有證據能力被告雖稱其於警詢及偵查中，因多日未能入睡，曾服用安眠藥物，致精神不佳，且遭警方暗示要承認，當時對於警方及檢方的問題不是那麼清楚，為了早點離開，始為不實陳述等語。然查：
一、刑事訴訟法第98條、第156條第1項固規定，訊問被告不得以疲勞訊問之方法為之，被告之自白出於疲勞訊問等不正之方法者，不得為證據，然該等規定旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之要求，是其所指之疲勞訊問，應限於被告或犯罪嫌疑人已處在自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，但實施刑事訴訟程序之公務員卻仍對其進行訊問之情形。是有無疲勞訊問之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，是否獲有足以維繫應訊體力及精神之日常生活所需與休息等影響其自由意志之因素加以判斷，與訊問時間之久暫，並無必然之關聯性。倘偵訊人員業已給予受訊問人充分適當休息機會，縱為長時間訊問亦非疲勞訊問(最高法院103年度台上字第1270號判決意旨參照）。
二、被告於109年4月29日下午5時許，經警方拘提到案後，於同日晚上7時19分許至8時15分許，接受警方第1次調查，詢問後即因夜間不得詢問及製作筆錄之規定，而停止詢問；於翌
(30)日下午1時36分許至2時14分許，始再接受警方第2次調查，同日下午4時5分許，移送檢察官複訊，至同日下午4時27分許訊畢，並向法院聲請羈押，於同日下午5時31分許解送原審法院，經原審法院於同日晚上8時27分許起不公開訊問後飭回，有各該筆錄、檢察官羈押聲請書、刑事報到單可證。是被告於經拘提到案後，雖至翌日晚上方釋放回去，然警方並未於夜間詢問，被告自第1次警詢筆錄製作完畢後，已休息至翌日下午，而其再次接受警方調查之時間，歷時未及1小時，檢察官亦於22分鐘即訊畢，而原審法院係於109年4月30日下午4時27分許檢察官訊畢後，方於同日晚上8時27分許開始訊問。因此，被告雖歷經警方詢問、檢察官及法院訊問，但各段時間並不長，且有較長的休息時間。而被告於偵查中接受檢察官訊問時，手銬解開，並稱接受警方調查之際所為之陳述均實在，警方無刑求、逼供或其他不當情形，並讓其於夜間休息，當時其神情並無異常或精神不濟或恍惚之情形，對於檢察官之發問，回答均切合題旨，語音清晰，業經原審勘驗在案，有勘驗筆錄及翻拍照片可考(見原審卷第91-103頁)，被告並陳報對該勘驗筆錄之內容無意見(見原審卷第227頁)；嗣於原審法院羈押訊問之時，也是如此，除有原審訊問筆錄在卷可參外，再經勘驗被告在原審法院之訊問情形，亦有刑事勘驗筆錄可考(見原審卷第145頁)。足見對被告並未有長時間疲勞訊問之情形，且可見其於偵查（含原審羈押訊問程序）時意識清楚，出於自由意志陳述，再參考其於偵查中並未承認販賣第一級毒品與李ＯＯ之犯行，倘其係應警方要求，甚或脅迫下所為之陳述，內容斷不會如此，應會循警方要求而承認警方認其所涉嫌之全部犯行；另參考被告於原審準備程序中，陳明檢察官並未要求其如何陳述，亦無限制行動自由，其未曾向檢察官表示自己意識不清等情。而且被告是在辯護人陪同下接受原審法院訊問，斯時始為自白，且仍未反應有何疲勞、意識不清之情，足認被告於警詢、偵查（含原審羈押訊問程序）中所為之陳述（自白），並非在疲勞導致意識不清或基於壓力下違背本意而為，故均應有證據能力。
貮、證人李ＯＯ、徐ＯＯ之警詢筆錄無證據能力被告以外之人於
審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人李ＯＯ、徐ＯＯ之警詢筆錄，係審判外之陳述，被告及其辯護人均爭執其證據能力(見本院卷第136頁、第171頁)，故認其等之警詢筆錄無證據能力。
參、證人李ＯＯ、徐ＯＯ之偵查筆錄有證據能力被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。證人李ＯＯ、徐ＯＯ之偵查筆錄，係其等分別於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依法本得為證據；況被告及其辯護人均表示沒有意見，同意作為證據使用，檢察官亦認有證據能力(見本院卷第136-137頁)，且經審酌該等證據，並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，亦無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，而有證據能力。
乙、實體部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、關於被告轉讓海洛因予李ＯＯ部分訊問上訴人即被告陳ＯＯ，坦承於上述時、地兩次與李ＯＯ會面，各交付海洛因1包給李ＯＯ等情，惟堅決否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：被告因前一天向李ＯＯ購買海洛因，隔天李ＯＯ要到台北之前，為解毒癮，要求先退還海洛因，被告始會交付海洛因給李ＯＯ，兩次情形相同，並無營利，沒有販賣毒品等語。經查：
(一)被告兩次與李ＯＯ見面並交付海洛因被告於警詢時供稱：我於108年4、5月中旬兩次在花蓮縣○○市○○路○○號旁檳榔攤前，將第一級毒品海洛因1小包（
0.8公克）交給李ＯＯ(見警卷第27頁)；於檢察官偵查中供稱：有兩次給李ＯＯ海洛因，兩次都一樣的量，是108年4月的時候，在北京脆皮烤鴨店旁邊檳榔攤交給他(見他字卷第93頁)；嗣於原審法院羈押訊問時，供承有交付毒品之事(見他字卷第104頁)；於原審準備程序時供稱：兩次在烤鴨店附近檳榔攤的旁邊給李ＯＯ海洛因(見原審卷第77頁)；再於本院審理時供稱：兩次在烤鴨店附近檳榔攤的外面給李ＯＯ海洛因等語(見本院卷第137-138頁、第180-181頁)；即被告始終供承有於上開時、地兩次交付海洛因給李定澤。核與證人李ＯＯ於偵查中證稱：108年4月間，相隔2、3個禮拜，兩次收到陳ＯＯ交付的海洛因等語(見偵1870號卷第23-24頁)，及於原審證稱：108年4月間，有兩次，在烤鴨店附近，被告給我海洛因，大概各0.8公克等語(見原審卷第185頁)相符，足認被告上述供述屬實，應可採信，此部分之事實，堪以認定。
(二)被告交付海洛因之地點在烤鴨店附近的檳榔攤外面關於交付海洛因之地點，證人李ＯＯ於偵查中雖稱在被告住處樓下的烤鴨店(見偵1870號卷第19-20頁)，然李ＯＯ嗣於原審證稱：在108年4月份左右，我有去被告住的烤鴨店找過被告，是為了問被告有沒有第一級毒品海洛因，我們當天有見到面，不會在烤鴨店的店門口，是面對烤鴨店的右邊路邊，那天我有請被告幫忙支援我一點，因為我的海洛因不夠吃了，被告有交付我第一級毒品海洛因等語(見原審卷第178頁)；詳敘其至烤鴨店找被告的原由，及後來交付海洛因的地點。衡情烤鴨店為營業場所，出入的人多，交付毒品是違法行為，為避人耳目，不適合在店內為之，是選擇在店外某處交付，應合常理。證人李ＯＯ於偵查中所稱烤鴨店，應係簡略的回答，實際是先至烤鴨店找被告並詢問後，才到店外交付海洛因。因此，被告供稱兩次交付海洛因給李ＯＯ的地點，是在烤鴨店附近的檳榔攤外面，應屬可信，此處始為被告與李ＯＯ交付毒品的地點。至被告前述供詞中，或稱在檳榔攤前，或稱在檳榔攤等語，可能因用詞簡略，稍欠精準，但不影響前述交付海洛因地點之認定。
(三)李ＯＯ並未交付2500元給被告關於被告兩次交付李ＯＯ海洛因，當時有無收受李ＯＯ各2500元一節，證人李ＯＯ於偵查中雖稱2500元有交出去，由被告在烤鴨店收走等語(見偵1870號卷第24頁)，惟其於原審作證時則稱：「我沒給被告錢」、「沒拿錢給被告」、「我2次的錢都沒給」等語(見原審卷第185-186頁)，前後證述歧異，且其稱於烤鴨店收錢，但店內出入的人多，於該處交付金錢，容易被人發現，有違常情。而被告則始終否認有收受李ＯＯ交付2500元之事(見警卷第27頁、他字卷第93頁、本院卷第137-138頁、第180-181頁)。證人李ＯＯ之證述既前後歧異，並非一致，復無其他證據佐證，自難僅憑其有瑕疵之偵查中證述，即認定被告有收受2500元之事。
(四)被告兩次交付海洛因予李定澤之前不久並無另向其購買海洛因之情事
1.被告就其兩次交付海洛因予李ＯＯ之原由，先後供述如下：
(1)警詢時供稱：都是前一、二天，我向李ＯＯ在花蓮縣○○鄉○○村○鄰○○○街○○號他住所以新臺幣2500元整購買的，事後，李ＯＯ又找我要買回去，但我都沒有向他收錢等語(見警卷第27-29頁)。
(2)原審準備程序時供稱：起訴書犯罪事實一（一），是我前一天晚上李ＯＯ見面的原因，是因為我找他買第一級毒品，以2500元的價格和李ＯＯ買大概1小包的海洛因，重量我不知道，但沒有到1公克，隔天早上李ＯＯ打給我，說他要到台北拿東西，就是海洛因，李ＯＯ人在難過，問我前一晚和他拿的有用過了嗎，我說還沒有，請我退還給他，地點在烤鴨店附近檳榔攤的旁邊，等李定澤從台北回來再還給我，他從台北回來後，當天晚上大約8、9點，在李ＯＯ的住所荳蘭橋那邊有退還給我，給我一樣2500元的量，量和之前他給我的差不多，過程中我們是用LINE聯絡，就是扣案的那支黑色三星手機（門號為：
0000000000)；起訴書犯罪事實一（二），過了兩三週後，李定澤要上台北拿海洛因，他身上要施打得量不夠，因為我前晚也有和他購買2500元的海洛因，重量也是和剛才所述的差不多，我是在烤鴨店附近檳榔攤的旁邊給他海洛因，他上完台北後，當天李ＯＯ在脆皮烤鴨店旁邊的檳榔攤再把跟我調的海洛因補還給我，過程中李ＯＯ有打電話給我，是打我黑色三星那支手機，和我說要過來找我，沒有說是要還我海洛因，就約時間、地點見面而已，但我知道他是要還我海洛因，因為他有積欠我(見原審卷第76-77頁)。
(3)本院準備程序時供稱：李定澤打「LINE」跟我聯繫，他當時說他身體不舒服，問我前天向李ＯＯ買的藥，是否還有嗎，是否可以退還給李ＯＯ。當時我就回答李定澤，「我昨天向你買的，我還有，我就先將剩餘的退還給你」。當時李ＯＯ要我退還給他時，跟我說，他要去臺北買藥，回來再退還給我。李ＯＯ後來沒有退還海洛因或交錢給我。於上述時間後約2、3周某日，在花蓮縣○○市○○路○○號某脆皮烤鴨店附近的檳榔攤外面，有與李ＯＯ見面，同樣也有交付李ＯＯ1包海洛因，這次與第1次的情形相同，我之前有向李ＯＯ購買海洛因等語(見本院卷第137-139頁)。
(4)本院審理時供稱：我會交付海洛因給李ＯＯ，是因為李ＯＯ是我的上手，當時他在提藥，我才支援他，李ＯＯ說他去台北回來後再給我，會補一點給我；我交付海洛因給李ＯＯ之前幾天，確實有向李ＯＯ買海洛因，他從台北回來，兩次都有交還海洛因給我等語(見本院卷第
180-182頁)。
(5)綜合被告上述供詞，其辯解之事實為：108年4月間某日，被告以2500元向李ＯＯ購買海洛因1包；隔1、2日，李定澤為解毒癮，要求被告退還，被告於烤鴨店附近的檳榔攤外面，交付海洛因1包予李ＯＯ(即起訴書犯罪事實
一、(一)部分)。第1次後隔2、3周之某日，被告以2500元向李ＯＯ購買海洛因1包；隔1、2日，李ＯＯ為解毒癮，要求被告退還，被告於烤鴨店附近的檳榔攤外面，交付海洛因1包予李定澤(即起訴書犯罪事實一、(二)部分)。
(6)但是：①證人李ＯＯ既有施用毒品，且知如有不足，尚需遠赴
台北調貨，衡情其若有販賣，當會酌留自身施用所需之毒品，應無剛販賣海洛因予被告，隔1、2日即向被告要求買回之理，何況被告上開辯解中，甚至說李ＯＯ前一晚剛賣海洛因給被告，隔天早上即要求買回海洛因，時間更為密接，且兩次情形皆屬相同，竟都如此巧合，有違常理。
②被告於原審準備程序及本院審理時均稱，李ＯＯ自台
北回來後，當天有退還海洛因給我，但於本院準備程序則稱，李ＯＯ後來沒有退還海洛因給我，前後供述歧異。
2.李ＯＯ於原審審理時，就其與被告之毒品交易情形，證述內容如下：
(1)檢察官問：第一次你去找被告之前，有先拿海洛因給被告？證人李ＯＯ答：第一次108年4月間，我去找被告的前1、2天，我有賣海洛因給被告，方才我有陳述被告有匯款給我，在我拿海洛因給被告的前1、2天，我有拿海洛因給被告，是為了抵這2000元債，我一樣在面對烤鴨店的右邊拿第一級毒品海洛因給被告，我沒有跟被告說要將前幾天賣他的海洛因買回，我也不確定被告那邊有沒有等語(見原審卷第179-180頁)。
(2)檢察官問：起訴書犯罪事實一、（二）這次之前，你有無賣海洛因或拿海洛因給被告？證人李ＯＯ答：有，在被告拿海洛因給我之前我有賣或拿海洛因給被告，但是在前幾天我不記得，地點一樣是在面對烤鴨店右邊，我有拿海洛因給被告，被告當場拿1000元至2000元給我，之後我再和被告拿海洛因，是要問被告先前賣給他的海洛因還有沒有，請被告幫忙我等語(見原審卷第180頁)。
(3)辯護人問：依被告所述，被告跟你買海洛因後，你要去台北買海洛因，但因為你提藥，所以早上打給被告，問他前一晚拿的海洛因有用嗎，沒有的話可不可以給你，你對被告所述有何意見？證人李ＯＯ答：沒有意見，這是事實；辯護人問：起訴書犯罪事實一、（二），也就是第二次交易海洛因時，情況是否也相同，是你要去台北前，因為身上的海洛因量不夠，所以請被告把之前向你買的海洛因還給你？證人李定澤答：只有匯款那一次是，第二次交易海洛因的情況，是我純粹找被告幫忙，問我前幾天給被告的海洛因還有沒有，可不可以先借給我(見原審卷第182-183頁)。
(4)但是：①證人李ＯＯ上述證詞，多因檢察官、辯護人的問題中
含有若干提示，其乃順而回答，尤其辯護人更將被告之辯解置入問題中，證人隨即為附和之回答，其證述之真實性，已有可疑。
②關於李ＯＯ所謂第一次販賣海洛因給被告部分，證人
李ＯＯ稱是為了抵先前2000元之匯款債務，在面對烤鴨店的右邊拿海洛因給被告等語，此與被告上述所供，其以2500元在李ＯＯ住所購買海洛因等語，無論交易金額、地點，二人之陳述，全不相符。
③關於李ＯＯ所謂第二次販賣海洛因給被告部分，證人
李ＯＯ證稱在被告拿海洛因給我之前幾天，我有賣或拿海洛因給被告，地點一樣是在面對烤鴨店右邊，被告當場拿1000元至2000元給我等語，此與被告上述所供，其以2500元在李ＯＯ住所購買海洛因等語，無論交易金額、地點，二人之陳述，亦不相符。
④觀諸李ＯＯ之販賣海洛因案件，依已確定之臺灣花蓮
地方法院108年度訴字第142號、第276號判決之認定，其販賣海洛因給被告陳ＯＯ共3次，時間及金額分別為107年12月間某日1000元、108年1月間某日1000元、108年3月9日上午某時2000元，有該刑事判決1件附於本院卷可查(見本院卷第151-164頁)。證人李ＯＯ於原審並稱：我有賣被告毒品，先前案件都已判決，我都有認罪，除先前案件外，沒有其他賣被告毒品之行為，這個案子已經判決確定等語(見原審卷第178頁、第184頁)；所證核與上述確定判決資料相符，可以採信。可見，李ＯＯ販賣海洛因給被告者，只有三次，最後一次在108年3月9日，而金額是1000元或2000元，根本沒有於108年4月間，另有二次各2500元之海洛因交易存在。
3.實則，被告因已經承認兩次交付海洛因給李定澤，且證人李ＯＯ也證稱有收受海洛因，為合理化此一事實，始辯稱前1日或前1、2日曾向李ＯＯ購買海洛因，後為幫李ＯＯ解除毒癮，始會交付海洛因給李ＯＯ，李ＯＯ嗣並退還海洛因等語。但是，綜合被告上述辯解及李ＯＯ之證述，不但自己前後陳述歧異，逐一勾稽，也互相矛盾，且有違常理，更與確定之判決資料不符，自不能遽予採信。因此，被告兩次交付海洛因予李ＯＯ之前不久，並無另向其購買海洛因之情事，應可認定。
(五)被告兩次交付海洛因予李ＯＯ尚難認具有營利意圖
1.公訴意旨雖指被告係基於營利之意圖，兩次交付海洛因予李定澤，應成立販賣第一級毒品罪。惟所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。依刑事訴訟法第154條第2項規定，此主觀犯罪構成要件事實之認定，受嚴格證明法則之拘束，應依證據認定之(最高法院107年度台上字第311號判決要旨參照)。
2.檢察官起訴書指被告成立毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，所提證據包括：⑴被告陳ＯＯ之陳述，⑵證人李ＯＯ之指證，⑶臺灣花蓮地方法院通訊監察書及電話附表，⑷臺灣花蓮地方法院109年度聲搜字第104號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見原審卷第13-14頁)。
此外，於原審及本院審理時，檢察官除引用起訴書之證據外，包括上訴書在內，均未另提其他證據(見原審卷第118-119頁、本院卷第15-18頁、第136頁、第171頁)。
3.惟查：
(1)關於被告陳ＯＯ之陳述部分①於警詢中供稱：我於108年4、5月中旬2次在花蓮縣○
○市○○路○○號旁檳榔攤前，將第一級毒品海洛因1小包（0.8公克）交給李ＯＯ，我沒有收錢等語(見警卷第27頁)。
②於檢察官偵查中時供稱：沒有販賣海洛因給李ＯＯ，
我也沒有收到錢；李ＯＯ說他欠一點，要跟我要一點；兩次都一樣的量，是去年4月的時候，在北京脆皮烤鴨店旁邊檳榔攤交給他；不是轉讓，我是給他，讓他不要難過；我是不想讓他難過，我本來是要收錢，但又不好意思收錢等語(見他字卷第93頁)。
③於原審法院羈押訊問時供稱：對於羈押聲請書所載之
犯罪事實均承認，時間、地點、對象、交付之毒品種類及數量、金額都正確等語(見他字卷第104頁)。
④於原審審理時供稱：沒有賣第一級毒品給李ＯＯ(見原審卷第76頁)。
⑤於本院審理時供稱：李ＯＯ沒有交給我2500元，我和
李ＯＯ之間，在提藥的時候，都會互相幫忙；我沒有賣海洛因給李ＯＯ，他沒有給我2500元，交海洛因給李ＯＯ時，沒有約定要支付2500元，當時都沒有講到價錢，李ＯＯ只有問我有沒有海洛因，是否可以支援他等語(見本院卷第137-138頁、第180-182頁)。
⑥綜合被告上開供述，其雖曾於原審羈押訊問時承認犯
罪事實，但僅籠統坦承而已，而從警詢、檢察官偵查至原審及本院審理時，均否認販賣海洛因及收受2500元，前後供述，已非一致。縱被告於偵查中曾供述「我本來是要收錢，但又不好意思收錢」等語，但僅心中浮起的念頭，參考被告供述「我是給他，讓他不要難過，我是不想讓他難過」等語，則其最終之決意，應是無償交付，難認有營利意圖。
(2)關於證人李ＯＯ之證述部分①於檢察官偵查中證稱：108年4、5月間，兩次各以2500
元向陳ＯＯ購買海洛因，2500元有交出去，錢陳ＯＯ收走，收錢的地方是在烤鴨店等語(見偵1870號卷第23-24頁)。
②於原審審理時證稱：被告給我的海洛因重量大概是0.8
公克，價格2500元；我也有想說按2500元的價錢跟被告買0.8公克，但我沒給被告錢；我們聯絡時講好的是說
0.8公克，依照毒品交易的價錢就是大概2500元，不是講好2500元；因為之後就去執行，所以沒拿錢給被告；我兩次的錢都沒給，當時是我記不太清楚，現在才想起來；我打電話給被告，問被告是否方便，能不能先幫我一下；我們對話中，沒有談到計算價錢的方式，對話中沒有講到價錢，是到現場後看看，我們之間常常請來請去，如果被告那邊數量沒那麼多的話，也不會和我算錢，這兩次都不是被告要請我，是我要求他的等語(見原審卷第185-187頁)。
③綜觀證人李ＯＯ之證詞，其偵查中雖稱因購買海洛因交
付2500元給被告，嗣於原審則堅稱沒有給錢，前後證述已有歧異；並稱當時沒有講到價錢，沒有講好2500元，該金額是毒品交易的大概價錢。顯然雙方並無約定價金，而是李ＯＯ依照行情推估之金額。另參考證人李ＯＯ證稱「我打電話給被告，問被告是否方便，能不能先幫我一下」、「我們之間常常請來請去，如果被告那邊數量沒那麼多的話，也不會和我算錢」等語，表明雙方常互有往來、相互支援之情。
(3)關於臺灣花蓮地方法院通訊監察書及電話附表部分臺灣花蓮地方法院通訊監察書及電話附表，雖列有被告使用之0000000000號手機電話(見警卷第147-217頁)，然對照附卷通訊監察譯文內容，其通話之期間，分別為108年8月29日至9月27日、10月26日至12月23日、109年2月19日至3月19日(見警卷第29頁、第31-41頁、第41-43頁、第47頁、第51頁、第53-55頁、第57頁、第59頁、第61頁)，及108年7月31日至8月31日、8月29日至9月27日、9月27日至11月24日、11月24日至12月23日、109年3月19日至4月17日(見他字卷第20-31頁、第60-63頁、第72頁)，並無於108年4月間關於被告與李ＯＯ間之通話，因此，上述通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文等資料，均不足以認定被告有販賣海洛因給李ＯＯ之依據。
(4)關於臺灣花蓮地方法院109年度聲搜字第104號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表部分本案依上述搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表之記載，固於109年4月29日在被告居所搜索時，當場扣押三星牌手機2支，並有照片為證(見警卷第129-145頁)，被告亦供承該扣押門號0000000000號手機是其與李ＯＯ聯絡之用(見他字卷第94頁)。然該支扣案手機，僅足證明被告曾以該手機與李ＯＯ互有聯絡而已，並不能證明被告有販賣海洛因給李ＯＯ，或被告交付海洛因是具有營利之意圖。
4.販賣行為既須有營利之意思，而被告交付海洛因予李ＯＯ，是否具有營利之意思，此主觀犯罪構成要件事實，受嚴格證明法則之拘束，即應依證據認定之。依刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。因此，被告雖一度於原審法院羈押訊問時籠統坦承犯罪，但與其在警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時之供述，均相歧異，已非一致；而證人李定澤之證詞，亦前後不符，同有瑕疵；此外，其他通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案手機等證據資料，均不足採為補強證據，已詳如前述。自不得僅憑被告及證人前後陳述不一、均有瑕疵之供詞或證詞，復無其他證據佐證之下，即認定被告具有營利之意思，而認其應成立販賣第一級毒品之重罪。
(六)被告兩次交付海洛因予李ＯＯ應成立轉讓第一級毒品罪按販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘卷內事證不足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩(最高法院109年度台上字第1506號、108年度台上字第3340號判決意旨參照)。本案被告陳ＯＯ雖有交付海洛因予李ＯＯ之外觀，但綜觀上開卷內證據資料，既不足以證明被告陳ＯＯ有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩，而被告亦供承其兩次轉讓海洛因給李ＯＯ等語(見本院卷第182頁)，因此，本院認定其僅成立轉讓第一級毒品罪。
二、關於被告販賣甲基安非他命予 徐宥婕 部分
(一)被告陳ＯＯ上述販賣甲基安非他命予徐ＯＯ之事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審羈押訊問時坦白承認，並稱有收到價款3000元(見警卷第63頁、他字卷第93-94頁、聲羈卷第16頁)，再於本院審理時表示認罪(見本院卷第183)，核與證人徐ＯＯ於檢察官偵查中證述各情相符(見他字卷第79頁)，並有被告與徐ＯＯ聯絡之手機1支扣案及他們之間LINE對話附卷(見警卷第83頁)可以佐證。被告之自白，經核與事實相符，可以採信。被告於原審及本院準備程序否認販賣甲基安非他命，辯稱：徐ＯＯ是要拿安眠藥給我等語，應是推卸責任之詞，證人徐ＯＯ於原審作證，或稱要拿助眠的東西給被告，或稱拿保養品、化妝品等語，前後證述不同，避重就輕，應是迴護被告，均不可採信。
(二)按販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。本案被告陳ＯＯ就如事實欄所載之交易，既有向買家徐ＯＯ收取價款，其營利意圖至為明顯。
(三)綜上所述，被告前述販賣第二級毒品之事實，足可認定，應依法論罪科刑。
貳、法律之適用
一、新舊法比較
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，業經總統於109年1月15日華總一義字第00000000000號令修正公布，自109年7月15日起施行。
(二)修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後新法之法定刑提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後新法既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
(三)修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後新法並未較有利於被告，仍應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
(四)綜上所述，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
二、論罪科刑
(一)海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得轉讓、販賣及持有。
(二)核被告所為，其2次轉讓海洛因予李ＯＯ部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨雖指被告此部分行為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟被告並無營利意圖，已如前述，而起訴之基本社會事實相同，依法變更起訴法條。另被告販賣甲基安非他命予徐ＯＯ部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品而分別持有第一、二級毒品之低度行為，分別為轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上述轉讓第一級毒品罪2罪、販賣第二級毒品罪1罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
三、刑之減輕
(一)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本案被告陳ＯＯ所犯轉讓海洛因部分，於警詢及檢察官偵查時，均坦承兩次交付海洛因予李ＯＯ(見警卷第27頁、他字卷第93頁)，對其轉讓海洛因之犯罪事實主要部分為肯定供述，並於原審法院羈押訊問時，承認其事實(見聲羈卷第16頁)，已於偵查中自白，被告復於原審承認交付海洛因給李ＯＯ(見原審卷第77頁)，再於本院審理時，承認兩次轉讓海洛因給李ＯＯ(見本院卷第182頁)，應認其於偵查及審判中均自白。另被告所犯販賣甲基安非他命部分，其於偵查及審判中均自白，業如前述。因此，被告所犯轉讓第一級毒品罪2罪、販賣第二級毒品罪1罪，皆符合上述減輕其刑規定，均依法減輕其刑。
(二)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號刑事判決要旨參照)。本案被告所犯轉讓第一級毒品罪2罪、販賣第二級毒品罪1罪，均符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，經分別減輕其刑後，參考其犯罪情狀，已無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情事，故均無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要。
四、撤銷改判理由
(一)原審認被告轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.原判決認定被告於108年4月間，兩次「將不久前向李ＯＯ購入之海洛因，等價讓售交付給李ＯＯ」，但本院依前述事證，認被告並無於兩次交付海洛因之日前不久另向李ＯＯ購買海洛因之情事，故原判決上述認定之事實，尚有未合。
2.被告所犯販賣甲基安非他命部分，除於偵查中自白外，嗣於本院審理時已坦承認罪，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，原審未及審酌，未能依該規定減輕其刑，亦有未洽。
(二)檢察官上訴意旨，指被告兩次交付第一級毒品海洛因予李ＯＯ部分，各有獲取2500元利益之意，具有營利之意圖，均應構成販賣第一級毒品罪等語；但依前述事證，尚難認被告具有營利之意圖，僅應成立轉讓第一級毒品罪，已如前述，檢察官之上訴，並無理由。另被告提起上訴，指其所犯轉讓第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，均量刑過重，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語；經核被告之犯罪情狀，並無刑法第59條之適用，已如前述。檢察官及被告之上訴，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，即無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、科刑爰審酌禁止販賣、轉讓毒品，為我國現行之規範，毒品危害防制條例均有規定，當為我國人民普遍遵守的行為準則，被告為成年人，於理性思考後，仍違背規定而為本案犯行，自應負起刑罰責任；衡酌被告轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之對象人數、毒品數量、所得金額所蘊含之不法內涵，可能導致受讓人、買受者耽溺於毒品，繼而衍生社會問題，危害社會治安；兼衡被告曾施用毒品外，素行尚可，坦承轉讓海洛因，至本院審理始承認販賣甲基安非他命之犯後態度，自述國中肄業，有小孩一人，無其他需扶養的家人，目前在家中幫忙養魚，月入約1萬餘元之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並綜合考量被告整體犯行之應罰適當性等情，定其應執行之刑為有期徒刑4年10月，以使輕重得宜，罰當其責。
六、沒收
(一)扣案插置門號0000000000號SIM卡使用之行動電話(黑色)1支，為被告所有，供轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品聯絡之用，分別經被告陳ＯＯ及證人李ＯＯ、徐ＯＯ等人陳述在卷(見他字卷第94頁、原審卷第77頁、第187頁、第295頁、本院卷第173頁)，並有對話內容翻拍照片存卷可證(見警卷第83頁)，顯係供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在所犯各罪項下，均諭知沒收。
(二)被告販賣第二級毒品所得3000元，為其犯罪所得，又未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)另扣案門號不詳之行動電話(金色)1支，雖為被告所有，但未作為與李ＯＯ、徐ＯＯ聯絡之用，業據被告陳Ｏ(見原審卷第77頁)，並非供犯罪所用之物，故不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官王柏舜提起上訴、檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國110年2月26日
刑事庭審判長法官洪曉能(主筆)
法官林慧英法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月26日
書記官蘇萱附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。