裁判字號：臺灣臺北地方法院104年原侵訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國105年05月19日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度原侵訴字第3號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊蔡蓂葳選任辯護人邱雅郡律師（扶助律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官追加起訴（104年度偵緝字第1292號），本院判決如下：
主文楊 蔡蓂威 對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、 楊蔡蓂威 於民國103年間透過其弟認識代號0000000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之女子並交往後，明知A女係未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，為滿足其性慾，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於103年4月14日（起訴書誤載為103年5月12日，應予更正）上午8時至10時間之某時，在停放於新北市○○區○○路○號○○國小（下稱○○國小）旁之車牌號碼0000-00號自小客車（下稱系爭小客車）內，未違反A女之意願，以手指、陰莖先後插入A女陰道之方式，對
A女為性交行為1次。
二、案經A女及A女之父即代號0000000000A（真實姓名年籍詳卷）訴由新北市政府警察局○○分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人A女、證人甲○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告楊蔡蓂威及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第44頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認渠等於警詢時之陳述無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。又被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。辯護人雖又主張證人即告訴人
A女、證人即告訴人A女之母於偵查中之證述為審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第44頁），然證人即告訴人A女、證人即告訴人A女之母於偵查中所為之陳述，係向檢察官所為之陳述，且除告訴人A女係未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定無庸具結外，證人即告訴人A女之母已經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，證人即告訴人A女、證人即告訴人A女之母亦經本案於審理時傳喚到庭，由檢察官、辯護人進行交互詰問，揆諸前揭說明，渠等於偵查中向檢察官所為之陳述，自亦有證據能力。
㈢按除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可
信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之記錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師執行醫療業務時，依醫師法規定製作之病歷，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院103年度台上字第1267號判決意旨參照）。辯護人雖再主張 正生 婦幼聯合診所（下稱正生診所）104年5月11日正字第104005號函文所附告訴人
A女之門診就診病歷資料無證據能力（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第7462號不公開卷〈下稱不公開偵卷〉第45頁至第50頁、本院卷第44頁），然上開病歷資料係記載告訴人A女之年籍資料、手術日期及種類、檢查及診斷結果、治療、處置及用藥等情形，核屬該診所醫師於告訴人A女前往就診時，於執行醫療業務中製作病歷之紀錄文書，辯護人復未具體說明該份病歷資料有何顯有不可信之情況，自應認有證據能力。
㈣至於本判決所引用除上開㈢外之非供述證據部分，與本案具
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承有於103年間透過其弟認識告訴人A女並交往，知悉告訴人A女與其就讀國一之弟弟同年，尚在就讀國中，且於103年文山國中校慶補假當天上午7時許，有在○○國小旁之系爭小客車內與告訴人A女見面等情，惟矢口否認有何對未滿14歲女子為性交之犯行，辯稱：當天系爭小客車內始終有伊與告訴人A女外之他人存在，且系爭小客車係停在○○國小校門旁之警衛室，路旁車水馬龍，又是白天，伊不可能在系爭小客車內與告訴人A女發生性行為云云。經查：
㈠被告於103年間透過其弟告訴人A女並交往，知悉告訴人A
女與其就讀國一之弟弟同年，尚在就讀國中等節，業據被告坦承在卷（見本院卷第16頁反面），核與證人即告訴人A女於105年2月25日本院審理時證述：我讀國一上學期時認識被告，我當時穿著學校制服，被告知道我是國一，我跟被告弟弟就讀同一個國中，被告應該知道我們同年級，因為我放學時經常跟被告弟弟及我哥哥一起，被告也都在學校附近等語大致相符（見本院卷59頁反面至第60頁），足認被告於10
3年間認識告訴人A女時，已知悉其係未滿14歲之女子甚明。
㈡被告於103年文山國中校慶補假當天上午7時許，在○○國
小旁之系爭小客車內，未違反A女之意願，以手指、陰莖先後插入告訴人A女陰道之方式，對告訴人A女為性交行為1次等節，業據證人即告訴人A女於104年5月5日偵查時證稱：第一次是於103年4月在他媽媽車上，被告先把我褲子脫掉，被告有用他的性器官插入我的陰道等語（見不公開偵卷第41頁反面）、於104年10月5日偵查時證述：我在○○國小前被告媽媽車上與被告發生性關係的時間是103年5月12日，因為5月10日星期六是我就讀的文山國中的校慶，所以5月12日星期一補假，我早上就到被告媽媽那邊，當天是甲○○騎機車到我家去載我的，我過去的時候我哥哥就有在場，但我不知道他怎麼過去的，在到之前甲○○先載我到青潭公園找她的男朋友，在青潭公園時被告有打電話給甲○○，要我們到○○國小找被告，大約10分鐘後我們就過去，過去以後甲○○先拉我上車，被告與甲○○在講事情，之後甲○○先離開，我到的時候，被告的媽媽還在，被告媽媽坐在駕駛座，副駕駛座沒有人坐，後座就是我、我哥哥、被告及被告弟弟共4人一起坐，因為車子後面有一張床舖，之後被告媽媽先去○○國小接被告的另外2位弟弟，後來被告弟弟跟我哥哥說要去買飲料就先走了，我是坐在副駕駛座後面，被告是坐在駕駛座最後面，我在玩手機時，被告就將我往後拉，要我躺下來，將我的短褲脫下來，之後被告就直接將上身壓在我的身上，並一邊自己脫他的褲子，被告先用手指進入我的下體，手指拿開後再用他的生殖器進入我的下體，在一半的時候被告弟弟及我哥哥有回來，那時候被告拿棉被蓋住我，他們2人還是開門上車，我哥哥有問我們2人在幹嘛，被告就直接說沒幹嘛，被告弟弟就回說最好是沒幹嘛，還叫我們把棉被拉開，在他們還沒有拉開之前我就先把褲子穿起來，那次被告並沒有完成射精等語（見臺灣臺北地方法院
104年度偵緝字第1292號卷〈下稱偵緝卷〉第58頁正反面）、於105年2月25日本院審理時證稱：103年5月12日星期一因為星期六校慶補假，早上大約7點甲○○有找我出去，我們到青潭公園後，被告打電話給甲○○，甲○○就帶我去○○國小找被告及他媽媽，我大約在8點左右到被告母親車上，當時被告、被告弟弟及我哥哥都已經在車上，我上車時就先看到被告弟弟坐在副駕駛座後面的位置，再看到被告母親坐在駕駛座，然後再看到被告坐在後座的最後方，我哥哥比我早到，我到的時候他還沒有上車坐在車裡面，我到了之後我哥哥才上車，我哥哥上車後坐在靠近後面，因為後座是一整張床，所以大家是坐在床上面，我等哥哥上車後，我才上車，我上車時被告弟弟就往後坐一些，我坐在他原本坐的位置，甲○○並沒有上車，她一直站在車外，被告媽媽、被告弟弟、被告、我哥哥乙○○及我就在被告媽媽車上聊天，聊多久我不記得了，後來被告母親先下車去○○國小裡面，過不久甲○○也說她要先走，她就騎車一個人離開，再來是被告弟弟跟我哥哥去買飲料，所以車上就只剩下我和被告二人，我原本跟被告都坐在車子的後座，被告本來坐的比較後面，我坐的比較靠車門，後來車上剩下我跟被告時，被告就坐到我旁邊把我拉到後面叫我躺著，他先用手深入我的生殖器官，後來他就用他的生殖器官插入我的生殖器官，當時被告只有脫我的褲子，被告媽媽的車子是廂型車，後面有放床，我跟被告是在床上發生性關係，在我跟被告發生性關係的過程中，我哥哥和被告弟弟就回來了，他們開了車門，我先看到被告弟弟站在車門口，被告就拉棉被把我蓋住，我哥哥當時就問被告我們在幹嘛，被告說沒有，我就趕快把褲子穿起來，印象中好像是被告弟弟叫我和被告把棉被掀開，是我自己離開棉被，過不久他們就上車，我就坐在被告弟弟旁邊，我們二人坐在靠近車門的位置，我在玩手機，被告弟弟在跟我哥哥聊天，後來被告的母親跟被告另外讀國小的2個弟弟一起回來，我印象中當時並不是學校的放學時間，至於他
2個弟弟為何會提早回來我不知道，被告弟弟跟我哥哥乙○○離開去買飲料的時間大約15至20分鐘左右，被告的母親離開後應該是10點多又回來等語（見本院卷第55頁至第58頁反面）明確，核與證人即告訴人A女哥哥乙○○於105年4月29日本院審理時證述：103年文山國中校慶補假當天我應該有去被告母親車上，我去被告母親車上時，被告母親、告訴人A女、被告還有我在車上，那時候被告跟告訴人A女坐在車後面的床舖上面，我是坐在副駕駛座，中間被告母親就先去耕莘醫院拿藥，又去○○國小接2個小兒子，後來被告弟弟就出現來找我，我才跟被告弟弟去買飲料，我跟被告弟弟回到被告母親車子的時候，只有我上副駕駛座，被告弟弟先跑回去找他朋友，我上車後有回頭問告訴人A女他們兩人在幹嘛，告訴人A女回答我他們沒有在幹嘛，但是當時我看到他們兩人有蓋著棉被，他們兩人有無穿衣服我看不到，我問完我妹妹他們後，被告弟弟才回到車上等語（見本院卷第75頁反面至第77頁）大致相符，並有佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院出具104年3月10日衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（見不公開偵卷第30頁至第32頁），此情自堪認定。
㈢被告雖辯稱當天系爭小客車內始終有其與告訴人A女外之他
人存在，且系爭小客車係停在○○國小校門旁之警衛室，路旁車水馬龍，又是白天，其不可能在系爭小客車內與告訴人
A女發生性行為云云；惟查：⒈依證人即告訴人A女於104年10月5日偵查時證述：被告母
親的車子只要有玻璃的地方都有窗簾，被告、被告媽媽及被告弟弟都睡在車上等語（見偵緝卷第59頁）、於105年2月25日本院審理時證稱：被告母親的車子是廂型車，車子後面有放床，我跟被告是在床上發生性關係，當時會擔心外面有人經過，車子的窗戶有窗簾，窗簾當時有拉上等語（見本院卷第56頁），可知告訴人A女前開指稱被告對其為性交行為之時間雖在上午8時至10時間之某時，且地點係停放在○○國小旁之系爭小客車內，然系爭小客車之玻璃既均設有足以遮蔽視線之窗簾，當時窗簾又係拉上之狀態，自屬可與外人隔絕之密閉空間，被告對告訴人A女為性交行為時，又僅脫去彼此下半身所著褲子，業經告訴人A女證述如前，則告訴人A女指訴在此情況下，被告有以手指、陰莖先後插入其之方式，對其為性交行為1次，尚與常情無違，實難僅憑被告辯稱系爭小客車係停在○○國小校門旁之警衛室，路旁車水馬龍，又是白天云云，遽論其所辯不可能在系爭小客車內與告訴人A女發生性行為之詞可採。
⒉又證人乙○○固於105年4月29日本院審理時證述：我跟被
告弟弟去買飲料時，被告母親好像已經回來車上，我印象中告訴人A女當天好像沒有單獨跟被告在車上等語（見本院卷第77頁）；惟依證人即告訴人A女之母於104年10月5日偵查時證稱：告訴人A女哥哥在智能上及表達上不正確，他有殘障手冊，因為他有過動症，所以都要服藥，如果再誘導他回答，他沒有辦法理解我的話，而直接回答是等語（見偵緝卷第60頁），可知證人乙○○之理解與表達能力或因疾病影響而有不足，則其所證上詞是否係在完全理解問題下所為之真實陳述，本非無疑。況證人乙○○於同日亦證稱：那時候我跟被告弟弟回到被告母親車子的時候，只有我上副駕駛座，被告弟弟並沒有上車，他先跑回去找他朋友，後來才又跑回車上開門進來，我上車後有回頭問告訴人A女，你們兩人在幹嘛，當時被告的母親站在駕駛座的車門外面，我問完告訴人A女之後，被告弟弟才跑回車上等語（見本院卷第77頁），可見在證人乙○○之認知中，其上揭所證「我跟被告弟弟去買飲料時，被告母親好像已經回來車上」，係指被告母親已回到系爭小客車旁之駕駛座車門外面，其與被告弟弟買完飲料回到系爭小客車副駕駛座前，系爭小客車之空間內應僅有被告與告訴人A女單獨相處。是被告與告訴人A女既有在系爭小客車內單獨相處之機會，再佐以證人乙○○前開證稱其回到系爭小客車副駕駛座時，被告及告訴人A女身上蓋有棉被，及告訴人A女所證被告對其為性交行為時，系爭小客車之窗簾有拉上之情，應認告訴人A女指訴被告於上揭時、地，在僅脫去彼此下半身褲子之情況下，有以手指、陰莖先後插入其陰道之方式，對其為性交行為1次乙節尚可採信。被告徒以當天系爭小客車內始終有其與告訴人A女外之他人存在，其不可能在系爭小客車內與告訴人A女發生性行為云云置辯，並不足取。
⒊另證人即告訴人A女雖於104年10月5日偵查時證稱：與被
告在○○國小前被告媽媽車上發生性關係的時間是103年5月12日，因為5月10日星期六是校慶，5月12日星期一補假，所以我可以肯定發生的時間是5月12日等語（見偵緝卷第58頁），且於105年2月25日本院審理時證述：103年5月12日星期一因為星期六校慶，所以當天補假，甲○○帶我去○○國小找被告及他媽媽他們，我們在車子後面的床上發生性關係等語（見本院卷第55頁至第56頁）；然依證人即告訴人A女於105年2月25日本院審理時證稱：我之前在檢察官那邊回答因為5月10日星期六是校慶，12日補假，我說的校慶是我就讀的文山國中的校慶等語（見本院卷第57頁反面），復參卷附新北市立文山國民中學105年3月10日新北文中教字第1057211381號函覆「本校102學年度第二學期校慶運動會日期為103年4月12日㈥，校慶補假為103年4月14日㈠」之內容及該函所附102年學年度第二學期行事曆（見本院卷第67頁至第68頁反面），可知被告於○○國小系爭小客車內，以手指、陰莖先後插入告訴人A女陰道之方式，對告訴人A女為性交行為1次之日期應係103年4月14日。是以，告訴人A女就被告係於其所就讀文山國中校慶補假當日上午7時許，在系爭小客車內，以前揭方式對其為性交行為1次等節之證述前後既屬一致，自難僅因告訴人A女對其所就讀文山國中校慶補假當天日期究係為何之記憶錯誤，遽論其所證前詞俱不可採。
⒋至證人即被告母親丁○○○固於105年4月29日本院審理時
證述：告訴人A女只有在要跟我去花蓮時上過我的車1次，只有這次上過我的車，但是時間我忘記了，好像是小孩放暑假時等語（見本院卷第78頁正反面）；惟被告已明確供承其有於103年文山國中校慶補假當天，在○○國小旁之系爭小客車內與告訴人A女見面等語，且據證人即告訴人A女、證人乙○○證述歷歷，則證人丁○○○此部分所證，顯係偏袒被告，而有隱匿事實之情，自不足採。
㈣綜上，本件事證明確，被告此部分犯行已堪認定，其所辯各節均不足採，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠本件告訴人A女於103年4月14日行為時，係未滿14歲之女
子，有其真實姓名對照表附卷可參（見不公開偵卷第29頁），是核被告於103年4月14日上午7時許，在○○國小旁之系爭小客車內，未違反告訴人A女之意願，以手指、陰莖先後插入告訴人A女陰道之方式，對告訴人A女為1次之性交行為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡被告雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，然刑法第227條第1
項之規定已將「對於未滿14歲之人」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。
㈢爰審酌被告於行為時為年滿20歲之人，明知告訴人A女於10
3年間係未滿14歲之女子，對於性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，竟一時無法克制己身性慾，而對其為1次性交行為，影響其將來身心正常發展可謂重大，所為實屬不該，犯後又始終矢口否認犯行，矯飾其詞，難認有悔悟之心，且迄未能獲取告訴人A女及其父母諒解，復未與渠等達成和解等一切情狀，就其所為犯行量處如主文所示之刑，以示懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知告訴人A女係未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，為滿足其性慾，竟基於與未滿14歲女子性交之犯意，於103年5月27日起至同年月31日止間之某日，在新北市○○區○○路○○○號天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）E棟10樓14號房內，未違反告訴人A女之意願，以陰莖插入告訴人
A女陰道之方式，對告訴人A女為性交行為1次，嗣告訴人
A女因此懷孕並墮胎，為告訴人A女之父發覺，始悉上情。因認被告就此部分亦涉犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判例意旨參照）。又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察官就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告無罪之判決。再按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以告訴人A女之指訴、證人即告訴人A女之母之證述、耕莘醫院104年5月21日耕醫病歷字第1040004479號函暨所附附件及正生診所104年5月11日正字第104005號函暨所附病歷資料為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有於103年5月27日起至同年月31日止間之某日，在耕莘醫院E棟10樓14號房內，以陰莖插入告訴人
A女陰道之方式，對告訴人A女為1次性交行為，辯稱：告訴人A女在耕莘醫院住院期間，病房同時有3名病人，醫護人員也會隨時查房，伊不可能在此情況下對告訴人A女為性交行為，且依告訴人A女之病歷資料，可知告訴人A女之受孕期間係在103年6月，並非告訴人A女在耕莘醫院住院之期間內，自難在無其他證據補強之情形下，認定 伊有 在上開時、地對告訴人A女為性交行為等語。
五、經查：㈠證人即告訴人A女雖於104年5月5日偵查時證述：103年
6月份當時我住院在耕莘醫院，被告在醫院病床上性侵害我，當時隔壁病床有其他人在等語（見不公開偵卷第41頁反面）、於104年10月5日偵查時證稱：我記得我腸病毒的日期大概是5月底或6月初，實際上住院快1星期，先住耕莘醫院安康院區，之後才轉到總院，我跟被告是在○○總院發生性關係，是在住院第幾天我不記得，只記得是晚上，當時左右兩邊都有病人，被告把床幔拉起來，當時我們沒有出聲，被告有完成射精等語（見偵緝卷第59頁）、於105年2月25日本院審理時證述：103年5月下旬我有因為生病在耕莘醫院總院住院，住院期間被告一直都在旁邊，我當時住三人房，在我住院的晚上被告有與我發生性行為，被告到我病床上伸手到我褲子內，用手伸入我的生殖器官，後來把我褲子往下拉，用他的生殖器官插入我的生殖器官，我們就發生性行為，我住院過程就發生過這1次，這次被告有射精在我體內等語（見本院卷第56頁反面至第57頁）；然依證人即告訴人
A女上開證詞及耕莘醫院104年5月21日耕醫病歷字第1040004479號函覆「該病患於103年5月27日至同月31日入住本院E棟10樓健保病房」之內容暨所附住院期間與其同住之病患姓名（見不公開偵卷第55頁至第56頁），可知在告訴人A女於103年5月27日起至同年月31日止，在耕莘醫院住院期間，均有其他病患與之同房，則被告是否確於其他病患在同一病房，且不時可能有病患家屬、醫護人員自由進出探視病患之情形下，以其陰莖插入告訴人A女陰道之方式，在該病房病床上，對告訴人A女為性交行為1次，已屬有疑。㈡證人即告訴人A女固於104年5月5日偵查時證稱：103年
7月底我媽媽發現我的生理期沒有來，自行買驗孕器驗孕，後來於103年8月有去醫院墮胎等語（見不公開偵卷第41頁反面）、於104年10月5日偵查時證述：第二次與被告發生性關係時，被告有完成射精，我懷孕時醫生有告訴我8週等語（見偵緝卷第59頁）、於105年2月25日本院審理時證稱：我在103年7月份發現我懷孕，當時懷孕2個月，我只有跟被告發生性關係，是媽媽陪我驗孕，我有跟媽媽說是被告造成的等語（見本院卷第57頁正反面），並有卷附正生診所
104年5月11日正字第104005號函暨所附病歷資料可憑（見不公開偵卷第45頁至第51頁）；惟查：
⒈依證人即告訴人A女之母於104年6月4日偵查時證述：10
3年8月告訴人A女墮胎時沒有留存檢體，沒有其他證據可以證明被告之犯行，當時只有通話紀錄等語（見不公開偵卷第58頁反面），可見告訴人A女雖曾於103年8月間因懷孕而進行墮胎，然在未留存該墮胎檢體以供鑑定之情形下，本未能僅憑告訴人A女前開指證，遽論被告有於103年5月27日至同年月31日之期間內，以陰莖插入告訴人A女陰道之方式，對告訴人A女為性交行為。
⒉再依正生診所104年5月11日正字第104005號函所附告訴人
A女於103年7月31日就診時之超音波照片（見不公開偵卷第49頁）及該診所105年3月4日正字第105003號函覆該超音波照片中「㈠7w6d係指懷孕7週6天，是超音波直接測量所得（超音波為今計算懷孕週數最準確之工具）。㈡依上開超音波照片，可據此推估告訴人A女之受孕期間，此推估之誤差值為正負1天，本件告訴人A女之受孕期間為5週又6天前，即41天前正負1天」等內容（見本院卷第71頁），可知告訴人A女於103年7月31日至正生診所就診時，已懷孕
7週又6天，據此推估告訴人A女之受孕期間則約在103年
6月20日至同年月21日之期間內，核與告訴人A女指訴被告以陰莖插入其陰道之方式，對其為性交行為之期間係在103年5月27日至同年月31日間某日等節未符，自難認告訴人A女此部分所證可採。
⒊另依正生診所於105年3月4日以正字第105003號函覆「告
訴人A女所述該次懷孕前最後一次月經來潮日期為103年6月24日」之內容（見本院卷第71頁），雖與該診所前開回覆推估告訴人A女受孕日期乃在103年6月20日至同年月21日之期間乙節有矛盾之處，亦即告訴人A女理應不可能在受孕日期受孕後仍有月經來潮；然據告訴人A女於105年2月25日本院審理時證稱：我去婦產科就診時，醫生有問我最後一次月經來的時間，我有跟醫生說，我記得好像是103年6月初有月經來，但醫生跟我說那是懷孕出血，後來醫生就沒有再問我最後一次的月經是什麼時候來等語（見本院卷第59頁反面），佐以正生診所104年5月11日正字第104005號函所附告訴人A女於103年7月31日就診之病歷資料，其上診斷結果為「妊娠及生產之出血」、「月經過期」等內容（見不公開偵卷第47頁），應認正生診所上揭函覆「告訴人A女所述該次懷孕前最後一次月經來潮日期為103年6月24日」之內容顯屬誤載，告訴人A女於103年6月間縱有出血情事，應係懷孕初期胚胎不穩定所致之出血，而非月經來潮之出血。惟正生診所前揭部分之誤載並無礙於告訴人A女在103年
7月31日就診時，以超音波檢驗推估斯時懷孕週數為7週6天之認定，亦無礙於以此懷孕週數所推論告訴人A女受孕期間係在103年6月20日至同年月21日間某日之結果，是告訴人A女之受孕日期既在103年6月20日至同年月21日間某日，告訴人A女指訴被告有於103年5月27日至同月31日之期間內，以陰莖插入其陰道之方式，對其為性交行為之證述，即難憑採。
⒋至證人即告訴人A女之母固於104年6月4日偵查時證稱：
我於103年7月31日帶告訴人A女去做檢查才知道告訴人A女懷孕，當時懷孕快2個月，告訴人A女有說這是被告的小孩，之後我有打電話給被告之父母親，他們說要負責，被告也有跟我說過此事，因為被告家人的意思是要我們把小孩拿掉，之後再把錢給我們，所以才在103年8月到醫院墮胎等語（見不公開偵卷第58頁反面）、於104年10月5日偵查時證述：我帶告訴人A女到婦產科診所確認是有懷孕，之後我們先回家，我有打電話給被告媽媽，被告媽媽聽到第一時間並沒有否認，並說他們還太年輕結婚太早，要把小孩拿掉，我也有同意小孩拿掉，但要他們出面處理，因為他們人在花蓮，小孩已經有8週了等語（見偵緝卷第59頁反面至第60頁）、於105年2月25日本院審理時證稱：我在7月底時帶告訴人A女去正生診所做檢查，檢查出來懷孕之後，告訴人A女一個字都不跟我說，在診所時我問她說有沒有話跟我講，她只有搖頭，我就問她說是不是被告的，她就說只有跟被告發生過性關係，當天我就先打電話給被告，是被告母親接的，我跟他母親說我女兒懷孕了，要如何處理，他母親說他們還年輕，沒有事業基礎，不能養小孩，先把小孩拿掉，我說也要他們出面來處理，他說他們在花蓮，請我們先處理，過
2天會來找我們，結果都沒有出現等語（見本院卷第61頁正反面）；惟告訴人A女之母於105年2月25日本院審理時亦證稱：我在103年7月底婦產科檢查完後的晚上有跟被告通話，被告說等他從花蓮回來，他叫我先帶女兒去把小孩拿掉，當下沒有說小孩是他的等語（見本院卷第61頁反面），可知被告並未曾向告訴人A女之母告知告訴人A女所懷之胎兒係其與告訴人A女性交所致。是告訴人A女之母之所以證稱被告有對告訴人A女為性交行為，並致告訴人A女懷孕，既僅係聽聞告訴人A女轉述，而告訴人A女就此部分之證詞已有難以憑採之處，業於前述，自難以告訴人A女之母前揭證述補強告訴人A女此部分指訴之真實性。
六、綜上所述，本案公訴人此部分之舉證，既仍有上述合理之懷疑存在，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即無從形成被告此部分有罪之確信，依前開規定與判例意旨，自應為無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第227條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孟令士到庭執行職務。
中華民國105年5月19日
刑事第四庭審判長法官李殷君
法官高若珊法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉麗英中華民國105年5月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。