裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第1952號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第1952號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（95年度調偵字第1028號），本院判決如下：
主文丁○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。
事實
一、緣丁○○、甲○○、丙○○、 吳孔興 （甲○○之夫，已歿）、 吳君祐 （甲○○之子）於民國90年10月31日合資設立昇峻企業有限公司（下稱昇峻公司），址設高雄市○○區○○路○○號，於同年12月間遷至高雄市○○區○○○路○○○號（起訴書誤為160號），由丁○○擔任公司董事，負責執行公司業務，並加盟統一超商股份有限公司（下稱統一超商公司），經營便利商店，由丁○○擔任店長，負責收受保管昇峻公司基於加盟關係代統一超商公司銷售商品之每日營業所得，再匯款交予統一超商公司，為從事業務之人。詎丁○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用業務上收受保管每日營業額之機會，連續將業務上所持有之昇峻公司94年5月
1日至3日之各該日營業額，予以侵占入己，金額合計新台幣（下同）28萬5千元，並於同年月3日（起訴書誤載為95年）將之用以償還個人對外之債務，以致無法如期將營業額匯交統一超商公司，乃向甲○○商借，甲○○聽聞後非常生氣，但為避免違反加盟契約，遂向丙○○經營之「軒奕企業有限公司」借款加計自己之存款，湊足28萬5千元，於翌日上午自行匯予統一超商公司，並於同年月5日要求丁○○立下切結書，保證日後不再動用門市任何資金，且表示因帳務紊亂，其與丙○○希望退股，由丁○○承受所有股權，將昇峻公司轉由丁○○1人獨自經營，要求丁○○簽立2紙各40萬元之本票作為出資及上開債務之返還，且為擔保本票如期於同年月25日兌現，要求丁○○書立股權轉讓書，以示如未能兌現本票，丁○○須退出經營，丁○○均予允諾並簽立上開切結書、本票、股權轉讓書。嗣昇峻公司即於同年月19日變更登記由丁○○1人獨自經營，惟丁○○遲未能履行承諾，甲○○、丙○○始訴請偵辦，查悉上情。
二、案經甲○○、丙○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分證人即告訴人甲○○、丙○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，業經被告、檢察官同意作為本案證據使用，本院審酌該等陳述係向檢察官所為，且核與渠等於本院中所述內容相符，無何刻意誣陷之不實情事，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告丁○○固坦承伊確實請甲○○匯款28萬5千元予統一超商公司，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：該筆28萬5千元係伊向甲○○之借款，伊知道甲○○匯款後，才動用門市金庫內之資金云云。經查：
（一）被告與告訴人甲○○、丙○○等，於90年10月31日合資設立昇峻公司，由丁○○擔任公司董事，負責執行公司業務，並加盟統一超商公司，經營便利商店，由丁○○擔任店長，負責收受保管昇峻公司基於加盟關係代統一超商公司銷售商品之每日營業所得，再匯交予統一超商公司，丁○○為從事業務之人，嗣昇峻公司於94年5月19日變更登記由丁○○1人獨自經營等情，業據被告及甲○○、丙○○一致陳述無訛，並有高雄市政府函附之昇峻公司歷次申請設立及變更登記相關書件可證（94年度他字第5488號偵查卷第33頁至56頁），是此部分事實，應堪認定。
（二）至被告動用昇峻公司應匯交統一超商公司之94年5月1日至3日營業額28萬5千元，用以償還個人債務之經過為何，業據證人即告訴人甲○○於偵訊時證稱：被告先將公司營業額拿去用，挪用後即94年5月3日才跟我說他先將營業額挪給地下錢莊，要跟我借錢補營業額，我怕他又拿去用，所以自己拿28萬5千元到郵局匯給統一超商公司等語綦詳（95年度調偵字第1028號偵查卷第9頁），於本院再次陳稱：被告於94年5月上旬某日晚上7點多打電話向我借錢，他說要匯營業額給統一超商公司，因為他已經先將營業額挪去還債，所以無法匯給統一超商公司，這已經是第2次了，我很生氣，我到店裡點了一下，確實少了28萬多元，我就以自己之存款及向丙○○公司借款，湊足28萬5千元，隔天一早自己去郵局匯給統一超商公司，事後我請被告簽借據、切結書等語無訛（本院卷第33頁），證人即告訴人丙○○於偵、審時亦為相同之證述，並有被告於事後即同年月5日親自書寫簽名之切結書附卷可稽，其上載明：爾後不再動用門市任何資金，如有違約，願承擔一切償還責任等字句，足徵告訴人之指述為真。則被告先將所保管持有之94年5月1至3日各該日營業額合計28萬
5千元，予以私自挪用後，再向甲○○借款以填補缺額一情，洵足認定。
（三）被告固辯稱該28萬5千元係其向甲○○所借之款項，其商請甲○○先匯款予統一超商公司後，才動用門市金庫內之資金云云，惟被告歷次於警詢、偵訊中，就甲○○所匯予統一超商公司之28萬5千元，均空以借貸一詞置辯，然如係單純私人借貸，何以告訴人甲○○、丙○○須為此歷歷指述，被告又何須簽立保證日後不再動用門市資金之切結書，凡此被告均未置一詞，且從未提及有何門市金庫之資金一事，於審判中突稱其門市金庫尚有資金，係先商請甲○○匯款後，始挪用門市資金云云，實難採信；況被告所辯，亦不符經驗常理，蓋門市每日均有營業額，依加盟商立場而言，只要如實按每日實際營收，直接將營業所得匯交統一超商公司，即已履行加盟關係之契約責任，何須另向甲○○商借後請甲○○代匯營業額，足見被告確實不法侵占挪用營業額在先，以致無法將款項匯交統一超商公司，始須另向甲○○借款；同理，門市金庫若真有資金可供匯款，又何須大費周折，向甲○○商借同額款項由甲○○代為匯款，被告所辯門市金庫尚有資金，先借款再動用營業額云云，顯係卸責之詞，委無可採。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應以法論科。
三、論罪科刑
（一）被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，茲經比較結果（詳如附表），以舊法較有利於被告，從而依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，自應適用行為時即修正前法。
（二）查被告行為時為昇峻公司董事，並擔任該公司加盟統一超商公司所經營便利商店之店長，對於昇峻公司基於加盟契約關係代統一超商公司銷售商品之每日營業所得，自有業務上之持有保管關係，其擅將營業額合計28萬5千元予以挪用，清償個人債務，乃易持有為己有，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；起訴書認被告係犯同條第1項之罪，自有未洽，惟起訴之犯罪事實同一，爰變更起訴法條。被告利用業務上收受保管每日營業所得之機會，侵占昇峻公司94年5月1日至3日之各該日營業額，其時間緊接，手法相同，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑；被告連續業務侵占犯行，業為起訴事實所載明，起訴意旨漏論連續犯，本院自得予以補充。爰審酌被告未能謹守份際，為應付個人一時財務缺口，竟利用業務上收受保管營業額之機會，侵占昇峻公司應上繳統一超商公司之款項，導致昇峻公司面臨違反加盟契約之情事，有違告訴人甲○○、丙○○等公司股東之託，所為實無可取，且犯後就挪用營業額經過，一再閃爍其詞，避重就輕，告訴人本欲原諒被告，亦因當庭聽聞被告飾詞否認，而表示不予寬貸，及其無何前科紀錄（詳卷附台灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，認檢察官當庭求處被告有期徒刑1年，稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、（修正前）第56條、第336條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官梁淑美法官周宛瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官彭帥雄中華民國96年4月4日附表：
┌────┬────────────┬────────────┬──────┬─────┐│變更部分│行為時法（下稱舊法）之內│裁判時法（下稱新法）之內│比較理由│比較結果│││容│容│││├────┼────────────┼────────────┼──────┼─────┤│【罰金刑│法定刑有處罰金（銀元）者│刑法施行法第1條之1規定│刑法之貨幣單│被告所犯刑││貨幣單位│，依罰金罰鍰提高標準條例│，94年1月7日刑法修正施│位由銀元變更│法第336條││之變更】│第1條前段規定，就其數額│行後，分則編所定罰金貨幣│為新台幣，且│第2項之罰│││得提高為10倍；再依現行法│單位為新台幣，且分則編未│刑法分則之罰│金刑，適用│││規所定貨幣單位折算新台幣│修正之條文定有罰金者，提│金數額，亦視│新舊法所科│││條例第2條規定，以3倍折│高其數額為30倍；但72年6│該分則先前曾│之數額均相│││算新台幣。即將原法定罰金│月26日至94年1月7日新增│修正與否，而│同，是以新│││刑度之銀元，以30倍換算新│或修正之條文，則提高其數│分別提高3或│法並未較有│││台幣。│額為3倍。│30倍。│利。│├────┼────────────┼────────────┼──────┼─────┤│【罰金刑│（銀元）1元以上。│新台幣1000元以上。│新法提高罰金│舊法有利。││之下限】│參照上開規定，經提高10倍││刑之下限（由│││刑法第33│後，再折算新台幣，即新台││新台幣30元提│││條第5款│幣30元。││高至1000元）││││││。││├────┼────────────┼────────────┼──────┼─────┤│【連續犯│連續數行為而犯同一罪名者│刪除。│新法將連續犯│舊法有利。││之刪除】│，以一罪論。但得加重其刑││之規定刪除後│││刑法第56│二分之一。││，除非符合「│││條│││接續犯」或「││││││包括一罪」之││││││情形，可認構││││││成單一犯罪外││││││，均應認係數││││││罪併罰。是此││││││刪除雖非犯罪││││││構成要件之變││││││更，但顯已影││││││響行為人刑罰││││││之法律效果，││││││自屬法律有變││││││更。││├────┴────────────┴────────────┴──────┴─────┤│綜上比較，以舊法有利於被告。│└───────────────────────────────────────────┘附錄論罪法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。