裁判字號：最高法院105年台抗字第139號刑事裁定
裁判日期：民國105年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○五年度台抗字第一三九號抗告人 郭宏里 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十二月三十一日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第一九九二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
二、本件原裁定以抗告人郭宏里因犯如原裁定附表（下稱附表）編號⒈至⒐所示毒品危害防制條例等九罪，先後判處如所示之刑，均已確定在案。而上開數罪均係裁判確定前所犯，除附表編號⒈、⒊、⒎之罪為得易科罰金之刑外，其餘均為不得易科罰金之刑，因依抗告人請求檢察官聲請合併定其應執行刑，適用刑法第五十條第二項、第五十三條、第五十一條第五款，衡酌附表編號⒉、⒋至⒍四罪，編號⒊、⒎二罪，以及編號⒏、⒐二罪前各諭知之執行刑，裁定定其有期徒刑部分應執行刑七年二月，經核其裁量所定之刑期，並未較重於上揭各罪前定之執行刑（依序有期徒刑四年十月、七月、一年七月）以及編號⒈之宣告刑（有期徒刑三月）加計後之總和，亦無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。至於數罪併罰之數刑罰有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，非謂即不符數罪併罰要件，原裁定認附表所示各罪符合併予定應執行刑要件，並無不合。抗告意旨泛以未扣除附表編號⒈已執行完畢部分等情指摘原裁定違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○五年三月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪佳濱
法官蔡國在法官楊力進法官韓金秀法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月七日
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