裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第670號刑事判決
裁判日期：民國94年10月04日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第670號Ａ上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人侯清治律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第333號中華民國94年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第12746號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，於九十三年十二月五日晚上十一時二十分許，攜帶金屬材質所製，若持以行兇客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，為其所有具有危險性可供兇器使用之大活動扳手一支、小活動扳手一支、梅花扳手一支、開口扳手一支及鐵製工具盒一個等物，以及供前開扳手所用其所有不具危險性之套筒三個等物，至臺南縣○里鎮○○路○○○巷○號佳里國中旁空地欲竊取 許佳欣 （起訴書誤載為甲○○）所有置於該處挖土機上之控制電腦，因丙○○誤觸挖土機上之GPS防盜系統，故為許佳欣之子 許思廉 接獲防盜訊號後發覺有異，即邀同其胞弟乙○○自家中共同駕車前往上揭挖土機停放地點，於乙○○、許思廉到達挖土機停放現場時，因發現丙○○正在挖土機上，隨即下車大喊要丙○○不要跑，丙○○當時正以上開其所攜帶之工具，著手卸下固定挖土機控制電腦之螺絲，而尚未竊得該控制電腦，因見有人前來而犯行敗露，隨即拋下上開行竊工具於挖土機上，跳下挖土機逃跑，乙○○見狀即緊追於丙○○之後，許思廉亦跟隨於二人之後追捕丙○○，嗣因丙○○於逃跑時跌倒，為乙○○追得而撲在丙○○身上，許思廉亦隨後趕至，丙○○即為乙○○、許思廉兄弟共同制服，並報警而當場逮捕丙○○，並扣得丙○○所有上開供竊盜用之大活動扳手一支、小活動扳手一支、梅花扳手一支、開口扳手一支、套筒三個及鐵製工具盒一個等物。
二、案經臺南縣佳里分局（原判決誤載為臺南市警察局第六分局）報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人乙○○、許思廉證訴之情節大致相符，並有證人即被害人許佳欣於警詢時之指陳被害經過甚詳，此外，復有大活動扳手一支、小活動扳手一支、梅花扳手一支、開口扳手一支及套筒三個扣案，以及贓物認領保管單一紙、進口報單一紙、刑案現場圖一份、現場相片及查扣證物相片七幀附卷可稽。
二、本案被告經查獲時，挖土機上之控制電腦之螺絲均已拆卸，且挖土機上之收音機亦已拔下置於旁邊（挖土機車上尚未移入支配管領），其僅以徒手即可將挖土機上之控制電腦拔走，足見被告並非欲行竊整部挖土機，否則當可直接遷移挖土機，無須拆卸收音機及固定控制電腦之螺絲而延緩其偷竊之時間，增加行竊經查獲之風險，是被告本係欲偷竊挖土機上之控制電腦，因遭被害人發現而未得手等情，堪予認定。是被告自白核與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
三、公訴人雖認為被告丙○○於前開持兇器竊盜犯行，因遭證人乙○○、許思廉發覺事跡敗露而逃逸，致其竊盜犯行未遂，於證人乙○○欲加以逮捕之際，竟為脫免證人乙○○之逮捕，而以右手肘毆打證人乙○○，致證人乙○○受有顏面挫傷及雙手、右膝蓋多處擦傷等傷害。是被告丙○○係觸犯刑法第三百二十九條之準強盜未遂罪嫌，而有同法第三百二十一條第一項第三款之情形，應認被告涉犯同法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜罪未遂罪嫌及第二百七十七條第一項之傷害罪嫌等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年臺上字第二七五０判例足資參照。復按刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫，為構成要件，而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態，如行為人僅有強力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度，最高法院四十三年臺上字第六七０號及八十二年臺上字第三八四二號判決可資參照。
㈡被告始終否認有對追捕伊之證人乙○○施暴之行為。而證人
乙○○於警詢時陳稱：「（你到達現場時，發現竊嫌在你挖土機駕駛座內你作何動作？竊嫌作何動作？）我馬上下車大喊『不要跑』，竊嫌聽到我大喊，馬上從挖土機上跳下來，往西逃，我見狀馬上與我哥哥許思廉追上去，竊嫌跌倒，我立即抱住竊嫌大腿，竊嫌轉身以右手手肘攻擊我頭部，我以雙手護住我的頭部，但是他還是打到我右臉頰及雙手手指，這時我哥哥也趕到一起將竊嫌壓制在地上，後來警方也趕到現場一起將竊嫌逮獲。」「（你身上有無受傷？何處受傷？由何人所為？）有。我右臉紅腫、左手小指指甲斷裂流血及食指指甲裂開流血、右手小指指甲裂開等處受傷，是我抱住竊嫌大腿時，竊嫌轉身以右手手肘攻擊我頭部，我以雙手護住我的頭部造成的」等語（詳警卷第十九、二十頁）。另證人乙○○復於偵查時證稱：「（經過情形？）當天晚上我們已準備要睡覺，因為怪手防盜器警報響，我即和我哥哥許思廉先到現場，我們發現被告打開怪手車門跳下來，我哥哥許思廉大喊『不要跑』，我就追了上去，到蘿蔔田時，我看到被告跌倒在地上，因我也快跌倒，所以我就直接撲到被告身上，被告出了一個右手拐子，我用雙手手掌擋住，我就抱住被告腰，此時我哥哥許思廉也趕到，我們兄弟就一同將被告壓制在地上待警察來，在警察來到之前我父親也趕到」等語（詳偵查卷第二十頁）。又於原審結證稱：「（在追捕的過程中你有無抓到被告？）有。他跑到隔壁的田地的時候跌倒，我從後面撲上去，抱住被告的腰，我壓住他的腿上，被告忽然轉身用右手出拐子，然後我的手就放開被告，雙手舉平放在我的胸前，然後擋了一下，被告的手肘就打到我的手跟我右邊的臉，被告在趴回地上的時候，我就繼續抱著被告，這時候我哥哥就來了，被告這時候才沒有掙扎。」「（你有無受傷？）我手指甲斷裂，顏面挫傷」等語（詳原審卷第四
七、四八頁）。並於本院審理時經檢察官聲請傳喚到庭詰問稱：「（你確定被告右子打你？）我不確定。」「（被告扭那一下後沒有做什麼動作？）是。」等語（見本院94年9月20日審理筆錄），而證人乙○○所受「顏面挫傷、雙手、右膝擦傷多處」等傷害雖有佳里綜合醫院甲種診斷證明書一紙在卷可證（詳警卷第三十頁）。但其為被告手肘打傷部分應只有顏面挫傷、雙手之傷而已，其他部分應屬追遂被告時因田園不跌倒受傷，亦經證人乙○○證述甚詳。
㈢依證人乙○○上開所述，被告於逃跑時不慎自行以正面面向
地面之方式跌倒在地時，證人乙○○隨即自被告後面撲上去抱住被告腰部，並以身體壓住被告之腰部以下之腿部部位。衡諸常情，一般人於跌倒時，除因驚嚇或疼痛過度而一時反應停滯，抑或因跌到而受有極大之傷害而失去行動能力之外，其本能之反應當為立即自地上爬起，況在本案中，被告係因竊盜犯行經被害人發現而逃跑，並於被害人追捕之過程中不慎跌到，再加以被告於經逮捕時身上並無任何明顯傷勢，故被告於跌倒後，其欲立即起身以便繼續逃跑，當屬可預見之情。查本案證人乙○○雖證訴伊於被告跌倒後隨即撲在被告身上，並抱住被告之腰部，而被告此時立即以右手肘攻擊伊等語，然被告於跌倒時其身體本能之反應既然係欲起身，且被告又係以其正面朝向地上之方式倒地，此時被告起身之方式或採直接以類似伏地挺身之姿勢而藉助雙手之力量撐起身體，或採先翻轉身體之方向以調整身體姿勢再起身之方式，均屬一般人於正面倒地時可能使用之方法。然被告既於跌倒時證人乙○○即已撲在其身上並抱住其腰部部位，以防止被告繼續脫逃，則被告於此時採伏地挺身之姿勢直接藉助雙手力量起身，顯具有相當之困難度。故被告於跌倒時採取翻轉身體以調整身體姿勢之方式起身，當屬較可能之情形，而證人乙○○此時既然已抱住被告腰部欲防被告繼續脫逃，則被告欲扭轉身體起身，衡情除施以其腰部部位之力量外，當需藉助其他轉動力量之輔助方可能成功。而參以證人乙○○自承此時其係自被告腰部部位抱住被告，是於被告如係借住轉動雙手之力量以利起身時，證人乙○○之頭臉部位當位於被告手肘移動之動線範圍內。參酌上情，被告於本案正面倒地時，其轉動身體及手肘以利起身，既屬一般人生理本能之反應，當認其行為係屬前開見解之脫免逮捕之消極被動行為，與積極施以暴力攻擊以拒退證人之行為尚屬有間。
㈣再法院本於直接審理，觀察本案被告係高大粗壯之年輕男子
，而證人乙○○身材相較於被告則明顯瘦小，故如被告於證人乙○○抱住其腰部時，證人乙○○應當無法以其身體之重量完全壓制住被告，故被告如係欲以強暴方式攻擊證人乙○○以脫免逮捕，則被告藉由手肘以多次以出拐子之方式接續襲擊被害人乙○○，抑或被告逕自直接掙脫證人乙○○後，翻身轉向被害人乙○○而採正面攻擊之方式攻擊被害人，均非不可能之事情。然由證人乙○○證實被告僅揮以一次右拐子後，即無其他反應，再參諸證人許思廉雖與證人乙○○一同追捕被告，然證人許思廉因跑得較慢，且證人許思廉在被告及證人乙○○後方時，僅能見到前方有二個黑影，復又未親眼目睹被告以右拐子攻擊證人乙○○，足見證人許思廉於追捕被告時，其距離被告及證人乙○○間尚有一段距離，況參酌一般人如欲出拐子之速度甚快，以及被告當時係面朝地上，無從得知證人許思廉是否已經追及，故被告當不可能係因證人許思廉追至支援證人乙○○，因而停止對證人乙○○出右拐子之攻擊。綜合上情，如被告真係欲脫免證人乙○○之逮捕，則其或應以多次出拐子之強暴方式攻擊證人乙○○，或應強力掙脫證人乙○○後以正面直接對證人乙○○施以強暴手段，然由證人乙○○僅證述被告於跌倒後僅出一次右拐子之後即無其他反應等情觀之，益徵被告並非蓄意以右拐子攻擊證人乙○○，應認被告顯係欲起身，而於起身當中無意以右手肘部位接觸趴於其背後之證人乙○○。
㈤另依證人乙○○所提出之佳里綜合醫院甲種診斷證明書（詳
警卷第三十頁），其上雖載證人乙○○受有「顏面挫傷、雙手、右膝擦傷多處」等傷害，然由人體手肘部位之構造並非粗糙，故以該處接觸他人身體，當不易出現類似「擦傷」之傷害，是堪認證人乙○○所受「雙手、右膝擦傷多處」等傷害，或係因證人乙○○於撲倒在被告身上時，其接觸地面時不慎造成，應非係證人乙○○與被告右手肘部位接觸所造成。另證人乙○○上開顏面挫傷，雖可能係因與被告右手肘處接觸所造成，然證人乙○○之顏面與被告手肘接觸之原因，既係因被告起身時其身體生理本能動作而非故意以出右拐子之方式攻擊證人乙○○所致，已如前述，則即便證人乙○○該處傷害係因與被告右手肘接觸所造成，然仍無法據此認定被告有對證人乙○○施以強暴行為。且參以上開被告與證人乙○○間體型差距，若被告係積極欲對證人乙○○為蓄意之攻擊行為，則於證人乙○○趴在被告背後而近距離與被告接觸之際，被告自可輕易的連續猛力攻擊證人乙○○，此時證人乙○○所受之傷害不應僅有顏面鈍傷之傷害，其他身體部位亦可能均會受到被告出拐子之攻擊而受傷。是證人乙○○雖迭於警詢時、偵查中至法院審理中對於逮捕被告之時，被告有出右拐子攻擊，並導致其受有傷害之指訴一節，惟由證人乙○○及許思廉均證訴案發當時正值深夜，而追緝被告之現場又黑暗而無燈光，加以證人乙○○、許思廉復又未攜帶手電筒等照明工具，因而證人許思廉追逐於被告及證人乙○○之後，亦僅能看到前方有二個黑影，堪認追緝被告之現場並無良好之目視環境，且參以由追緝之過程中被告尚跌倒在地，加以證人乙○○於被告跌倒後立即獨自撲在被告身上，並未先站立於被告旁喝令被告勿在逃跑或等待證人許思廉抵達後一起逮捕被告，足認證人乙○○主觀上係急欲控制被告之行動，客觀上亦屬情急而並無充裕之時間，再者，本案之挖土機之前已有零件失竊之紀錄，業據證人許思廉證述在卷，故而證人乙○○或對竊賊已存怨懟，是於上開主客觀情境下，證人乙○○前揭指述不無係出於誤認，抑或係故予誇大及渲染之可能，再佐以被告於整個過程中除極力逃跑外，從未出言恐嚇或脅迫證人乙○○，更顯示除證人乙○○所指述之被告出右拐子一情外，並無其他證據可資顯示被告其主客觀上確有欲以強暴手段脫免逮捕之情事，自應認被告並無施強暴手段以脫免逮捕之行為。
四、按刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例參照）。經原審勘驗被告持以竊取挖土機上控制電腦之工具，其中之大活動扳手一支，為材質鋼鐵製，長二十公分，有突出之四立方體柱狀物，質感沈重；其中之小活動扳手一支，材質亦為鋼鐵製，長十二點五公分，把手橡膠製，長五點五公分，入手沈重，尾端有柱狀突出物；其中之梅花扳手一支，材質同屬鋼鐵製，長十四點五公分；其中之開口扳手一支，材質鋼鐵製，長十一公分；其中鐵製工具盒一個，材質亦屬鋼鐵製，長三十公分，寬十三點五公分，高四公分，四周有銳利的菱角，有當庭勘驗之審理筆錄附卷可稽（詳原審卷第五二、五三頁）。且上開物品既均係金屬材質之鋼鐵所製故而質地堅硬，且長度均逾越十公分以上，是一般人以手掌握之時均有突出之部分，況上開物品其形狀或有鈍角突出物或有銳利菱角，若持以行兇，客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，具有殺傷力，顯均屬具有危險性之兇器。核被告丙○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪。被告已著手於上開犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑度減輕之。公訴意旨雖認應依刑法第三百三十條第二項、第一項加重強盜罪未遂罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。
五、原審以被告丙○○罪證明確，因予變更起訴法條，適用刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項、第二十六條第一項、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告雖攜帶兇器竊取他人挖土機上之控制電腦，然其所攜帶之兇器其一般使用目的均係供拆卸物品之用，而非係以故意傷害他人時所會使用之具殺傷力之刀械槍彈、竊盜之財物價值其中古市場行情約七、八萬元，及其犯罪動機、目的、犯罪後坦承犯罪，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，以資懲儆。並認扣案之大活動扳手一支、小活動扳手一支、梅花扳手一支、開口扳手一支、套筒三個及鐵製工具盒一個等物，為被告丙○○所有供其行竊所用之物，業據被告丙○○供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另敘明刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之，最高法院九十三年度臺上字第三二六三、五四一八號判決可資參照。復按刑法第三十八條第一項第二款、第三項明文規定因犯罪所用之物，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收。倘犯罪所用之物其所有權並不屬犯人時，自不在得宣告沒收之列。而查於犯案現場地上雖另扣得剪刀一把，經被告否認為其所攜往用以行竊之工具，且遍查卷內後並無證據證明該剪刀為被告所有，或以該剪刀作為犯罪之用，且該剪刀又非違禁物品，公訴意旨認該把剪刀應予沒收，尚有誤會，爰不依公訴意旨之聲請為沒收之諭知。又認扣案之無線對講機一具，雖係被告所有，然該無線對講機既非被告犯本案竊盜罪所用之物，且非違禁品，亦不為沒收之諭知。另敘明證人乙○○雖所受有「顏面挫傷、雙手、右膝擦傷多處」等傷害，然上開「右膝擦傷多處」等傷害，與證人乙○○所述被告係以出右拐子之方式所可能造成之傷害並不相符，另證人乙○○「顏面挫傷及雙手」之傷害或因與被告右手肘接觸所造成，然被告於證人乙○○欲逮捕之際，並未施以強暴行為，已如前述，亦即並無法證明被告有傷害被害人之故意或有過失，當無另論被告構成刑法傷害罪之餘地，故應認公訴意旨所指被告涉及傷害部分罪嫌尚有不足，此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分罪嫌苟成立犯罪，與前揭經起訴成罪之犯行部分間有牽連犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。此外，被告跌倒時證人乙○○雖撲在其身上，然此時既無任何法律或契約因此而賦予被告應特別注意證人乙○○身體安全之義務，是而證人乙○○或因被告之本能翻身反應而受當傷害，然此時既無法認定被告有應注意、能注意而不注意之過失行為，自不能對被告以過失傷害之罪刑相繩。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。檢察官上訴意旨，仍執前詞，認被告係犯準強盜罪，而指摘原判決不當；被告上訴意旨，則指摘原判決量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國94年10月4日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官高明發法官李文福以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官李良倩中華民國94年10月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。