臺灣高等法院臺南分院94年度上更(一)字第10號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第10號民事判決

裁判日期：民國94年10月04日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上更㈠字第10號上訴人義大製罐股份有限公司法定代理人 莊秋欽 上訴人乙○○○共同訴訟代理人 嚴庚辰 律師
陳國瑞 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 張麗雪 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國91年7月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（90年度訴字第689號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請，均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）就最高法院發回意旨部份：㈠按民事訴訟法第247條規定是程序應優先於實體進行審查
，苟程序不合法應無須再審查實體。且最高法院29年附字第64號判例載「…是附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，即不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟」。查本件原刑事訴訟程序之被告僅為乙○○○一人而已，案由為業務過失傷害，與法人義大製罐股份有限公司（下稱義大公司）無關，然被上訴人提起附帶民事訴訟時卻僅以義大公司為被告，未列乙○○○為被告，核與刑事訴訟法第487條第1項之規定不符，最高法院94年度台上字第633號判決發回意旨亦曰：「…上訴人於刑事訴訟程序中，並未對刑事案件之被告即乙○○○提起附帶民事訴訟，而僅對義大公司提起附帶民事訴訟…堪認上訴人對義大公司提起之刑事附帶民事訴訟與刑事訴訟法第487條第1項不符，為不合法。」（見該判決第2頁）。另參照最高法院85年度台抗字第433號判決，義大公司部分應依民事訴訟法第249條1項第6款規定駁回。
㈡按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。此項消滅時效，應以請求權人主觀上認知侵權行為，而實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以侵權行為之不法性經法院判決確定時為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。經查被上訴人斷斷續續在上訴人義大公司之工廠承攬多年，對於上訴人乙○○○在公司之職司當無不知之理（上訴人之名片上列有乙○○○為負責人），被上訴人更早於88年4月間另案對上訴人乙○○○提出刑事業務過失傷害罪之告訴，則被上訴人最晚於88年4月對損害及賠償義務人，應已知悉無訛，是被上訴人請求損害賠償消滅時效期間，至遲應自88年4月起算。況刑法之過失傷害罪所有構成要件要素完全符合民法侵權行為要件，提出過失傷害罪當時應得提出民事請求，即本件被上訴人提出刑事告訴時本得一併提出民事訴訟，卻怠於提出，遲至91年4月2日提出民事追加聲明狀，追加對上訴人乙○○○為對造，請求與上訴人義大公司連帶負損害賠償，核其請求顯已罹於消滅時效。至被上訴人主張業務過失傷害未確定前，不知何者為應負責之人，但上揭最高法院判決已揭明「請求權人主觀上認知侵權行為，而實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以侵權行為之不法性經法院判決確定時為準」。是上訴人之主張不僅與上開意旨相違，且違背短期時效規範意旨。
（二）其餘部分：㈠被上訴人與上訴人之間為承攬關係，非僱傭關係。被上訴
人自認係『包工』，且僱傭以符合『勞方具有人格上與經濟上從屬性』、『勞方所提供之勞務具有專屬性』等特徵，本件被上訴人不必按時上下班，不需要打卡之事實業據証人 劉新項 結証在卷，証人 莊師權 到庭証稱：「甲○○做第一個動作，我做下一個動作，如此才能接續完成一件成品，公司將我和甲○○工作結果按計酬的酬勞交給甲○○，我再向甲○○領錢」，顯見兩造關係為『短期包工、按件計酬』之承攬關係非『僱傭關係』。
㈡被上訴人在操作機器過程有重大過失。該沖床機器本已故
障待修，應維修後再使用，被上訴人在88年1月4日即已發覺機器防護蓋已拆下，自不應再使用該機器，因被上訴人係承攬包工制，為求賺取更多酬勞而不聽勸阻強行使用而致意外，被上訴人既已明知該機器無防護蓋，如操作使用更應小心，卻自恃其為經驗豐富之包工，而輕忽而致生意外，被上訴人自有重大過失毋庸置疑。且証人劉新項於鈞院前審証稱：「發生事故前一天，因該台機器壞了，有將蓋子拿下來修理，還沒修理好，維修中，第二天甲○○一早來也沒有問就操作，蓋子已拆下來，應可看出是故障，那是保護蓋，拿下來安全有問題，他應該知道的很清楚，他不該去操作，操作人員應該曉得。」等語，亦足徵確係被上訴人自己之重大過失始發生意外。
㈢被上訴人在勞保局投保之金額月薪新台幣（下同）40,100
元，並非實際收入，而係上訴人義大公司應被上訴人要求提高投保金額：
⑴被上訴人之前並未加入勞保，在發生本件意外時，會計
鄭蕙 曾向上訴人義大公司總經理莊秋欽詢問可否加保，上訴人同意以每月24,000元投保，資料填好後交 蕭宗誠 郵寄，郵寄時蕭宗誠打電話問可否提高，乃再請示總經理莊秋欽，經同意加保到40,100元。是由被上訴人甲○○要求而加保至最高金額40,100元，由蕭宗誠直接更改後郵寄勞保局。核與証人蕭宗誠在鈞院前審証述相符。
⑵被上訴人甲○○每月收入應僅為新台幣20,410元：
依上訴人匯入被上訴人帳戶，自84年10月至87年4月共十三次，匯入總金額為63萬2710元，故被上訴人平均所得僅為每月20,410元。被上訴人所主張受傷當月薪資80,932元，並非全屬其一人所得，尚包含其所僱員工莊師權、 魏明豐 二人之酬勞，自不得以此為其收入標準。被上訴人僅依其曾領報酬之月份總數平均為其每月所得，顯屬灌水，應以自84年10月至87年4月期間之總月數與總所得平均方屬被上訴人真正之平均收入。又被上訴人追加請求減少勞動能力收入部分，在另案職業災害補償案件中，兩造已就其因受傷無法工作減少收入部分達成民事和解，被上訴人再重複請求並無理由，且被上訴人既為短期包工，其所得自無固定，又如何証明其所得達80,200元。
㈣被上訴人經成大醫院鑑定減少勞動能力程度為60%，及被上訴人主張其減少勞動能力程度為70%均過高：
成大醫院所為之鑑定內容稱：「 王君 剩餘手臂之載重、靈活、平衡及兩手（臂）配合大致上功能尚可，至於勞動能力之減少要考量因素甚多…，目前醫界尚無一公認判定標準，參考國外教科書，以病人單側肘下截肢來看，大約喪失60%勞動能力。」。查該鑑定內容並未詳述究依何標準？依何國外教科書？即草率認定為60%，並不可採。又被上訴人所主張減少勞動能力70%，係以一日本學者論著為憑，並無任何依據，且非我國實務見解所採。次查，雲林地院91年勞訴字第15號及鈞院91年上易字第127號民事判決均採取依勞工保險條例殘廢給付標準表作為判斷減少勞動能力之標準，故原審所持見解應較可採。
㈤兩造間為承攬關係，上訴人無償提供機器給被上訴人使用
，依民法第466條之規定除上訴人故意不告知機器瑕疵致被上訴人受損害外，否則不負賠償責任，本件被上訴人依民法侵權行為請求，不僅有過失相抵之適用，且債篇各論屬特別法應優先於債篇總論適用，故被上訴人依侵權行為請求並無理由。
㈥上訴人乙○○○雖為上訴人義大公司負責人，惟其僅係義
大公司之意思機關，非工廠指揮監督實際執行之人，自無民法第28條規定之適用，原審判決不僅違法亦為訴外裁判。又公司法第23條之規定專指公司負責人執行公司業務有違反法令致他人受損害始適用，本件被上訴人所指者與公司法第23條之規定不同自不得比附援引。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡除確定部分外，歷審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人甲○○對上訴人乙○○○之訴，乃是刑事庭移送民事庭後始起訴，應依民事訴訟法審查是否具備獨立民事訴訟之要件，而上訴人乙○○○之訴訟代理人已同意追加，且為本案之言詞辯論，已具備成為獨立民事訴訟之要件，並不附屬於被上訴人對上訴人義大公司之訴訟，不因被上訴人對上訴人義大公司是否欠缺起訴要件而受影響，鈞院前審將對上訴人乙○○○之訴予以駁回，乃屬違法。
（二）被上訴人於原審追加乙○○○為被告後，第一審法院亦將乙○○○列為被告，義大公司及乙○○○之訴訟代理人已於91年7月1日開庭中知悉追加之內容並同意上訴人之追加，之後就乙○○○部分為本案訴訟標的之言詞辯論，可謂乙○○○在91年7月1日已知被訴之事實及上訴人請求給付之旨，並已實際應訴提出本案之攻擊防禦，應認乙○○○在91年7月1日已受請求給付之催告，其實際應訴應有與送達起訴狀相同之催告效果，其遲延利息之起算點應為91年7月1日。於本院更審時並減縮對上訴人乙○○○遲延利息之請求自92年4月25日起算。
（三）侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起算，二年間不行使而消滅，其所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知者，並不包括在內，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判決參照）。本件被上訴人在工廠工作中因沖床機械未裝設防護蓋而受有傷害，工廠有廠長、公司有總經理及董事長，就機械防護蓋被拆除之責究應由何人負責，被上訴人無從知悉，雖在88年4月間以上訴人乙○○○為被告提出告訴，但被上訴人係希望啟動司法程序調查清楚責任歸屬，並非明知乙○○○應負責，可由偵查中被上訴人陳述之偵查筆錄查知，工廠事務分配及機器維修應由劉新項負責，事故發生日，亦是由劉新項指揮被上訴人使用該台未有防護蓋之機械，劉新項在事故前有無報告乙○○○該機械未有防護蓋乙節，乙○○○與劉新項則是互相推諉，被上訴人非明知乙○○○知悉機械無防護蓋而仍供工人使用。被上訴人不瞭解上訴人公司運作狀況及責任歸屬，被上訴人雖確信公司內應該有人為事故負責，但不知是何人，不知悉賠償義務人時應無從起算時效期間。
（四）嘉義地檢署89年8月25日88年度偵續字第49號不起訴處分書以「有關工廠內之事務，包括工作分配與機械維修等事項，均係交由廠長劉新項處理，案發當時，被告（指乙○○○）並未在現場，依公司內部分層負責之原則，被告身為公司負責人，其未在現場參與指揮作業，對每位員工所分配之工作及廠區之每部機械之操作運轉應無親自監督、管理之責，對告訴人之傷害無直接防免之義務」為由，認定乙○○○無業務過失致重傷之責，很明顯地，迄至89年8月25日，就上訴人之工廠事務、機械操作運轉、員工指揮、監督之疏失仍未釐清責任歸屬，被上訴人主觀上無法知悉賠償義務人為何人。
（五）上訴人雖在88年提出告訴，但第一次檢察官以88年偵字第6066號不起訴處分書認定乙○○○未在現場指揮監督，難期有防範可能，且甲○○使用機械時已知無防護蓋，卻未謹慎操作，乙○○○應無過失；第二次檢察官又認定乙○○○無直接防免之義務，甲○○受檢察官兩次不起訴處分書所誤導而無法知悉乙○○○為賠償義務人，縱認有過失，但亦非明知損害及賠償義務人而得使時效期間起算。至少在89年8月25日檢察官第二次不起訴處分時，被上訴人仍不知乙○○○為賠償義務人，則被上訴人在91年4月2日追加起訴請上訴人乙○○○連帶賠償，應未逾二年之期間，乙○○○若對被上訴人明知之時點有爭執，參照前揭最高法院判決，應由上訴人就此一事實舉證。
（六）被上訴人確曾於89年5月26日與上訴人義大公司就給付職災補償金部分另達成135萬元之和解，惟該事件被上訴人於第一審法院（嘉義地院88年勞訴字第3號）原是請求400餘萬元，第一審法院全部駁回，被上訴人不服全部上訴，上訴中兩造達成訴訟上和解，故和解書中所載「上訴人（指甲○○）其餘請求拋棄」係指原訴訟標的金額與135萬元之差額部分拋棄，不再請求，該案訴訟中爭執甲○○是否與義大公司有勞動契約？有無請求職災補償金之權利？不曾觸及被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權，和解筆錄係單就給付補償金事件為和解，和解範圍自然不會包括損害賠償部分；再者被上訴人對上訴人乙○○○為業務過失傷害告訴，於89年8月25日尚由嘉義地檢署予以不起訴（88年偵續字第49號），甲○○不服聲請再議，嘉義地檢署才於89年12月13日對乙○○○提起公訴（89年偵續一字第7號），前述給付補償金和解之日在乙○○○被提起公訴之前，和解時被上訴人是否能對乙○○○及義大公司請求損害賠償，尚在未定之天，豈可能就先予拋棄？被上訴人若要拋棄損害賠償請求，又何必聲請再議？之後又提起附帶民事請求？可確知和解僅就職災補償金部分。
叁、本院判斷：
一、本件原審判決命「上訴人應連帶給付被上訴人206萬2217元，及均自民國90年1月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。兩造均提起上訴後，本院前審（91年度上字第170號）判決改判「原判決關於㈠命上訴人乙○○○給付新206萬2217元，其中自民國90年1月10日起至民國92年4月24日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告。㈡命上訴人義大公司及乙○○○連帶給付206萬2217元及其中上訴人義大公司自民國90年1月10日起、上訴人乙○○○自民國92年4月25日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。㈢右開（上開）廢棄㈡部分，上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈣上訴人甲○○之上訴及追加之訴均駁回。」。因本院前審判決僅不利於被上訴人，經被上訴人僅就上開判決㈡部分金額206萬2217元及遲延利息範圍部分，提起第三審上訴，嗣經最高法院廢棄發回本院。是本件本院審理範圍為被上訴人請求命上訴人義大公司、乙○○○連帶給付206萬2217元及其中上訴人義大公司自民國90年1月10日起、上訴人乙○○○自民國92年4月25日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，是否有據部分（因上訴人乙○○○確切收受追加之訴繕本之日期為92年4月24日，被上訴人於本院更審時乃減縮對上訴人乙○○○遲延利息之請求自92年4月25日起算，參見本院前訴訟卷第295頁、本院更審卷第112頁）。至於被上訴人逾此部分之請求，已經確定，不在本件更審審理範圍，合先敘明。
二、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於88年1月18日之工作時間內，於上訴人義大公司操作沖床之際，遭沖床機械齒輪捲傷左手，致左前臂外傷性截斷，有仁友醫院診斷證明書為證（見本院前審上字卷第19頁），被上訴人甲○○所受之前開傷害，治療後仍疑存左手臂腕關節以上之殘缺，殘廢程度符合勞工保險條例第53條殘廢給付標準表第61項第6級之殘廢。
（二）被上訴人因上開職災受傷，於88年4月16日主張乙○○○係義大公司負責人因怠於注意致其於工作中操作機器時受傷，對之提起業務過失傷害告訴（參見嘉義地檢署88年度他字第353號卷附之告訴狀），經嘉義地檢署88年度偵字第6066號為不起訴處分、再議發回，又經嘉義地檢署88年度偵續字第49號為不起訴處分、再議復發回，始於89年12月13日以89年度偵續一字第7號提起公訴，由嘉義地院以90年度易字第33號受理。被上訴人即於89年12月29日基於民法第184條第1項前段及第2項、第193條、第195條第1項侵權行為法律關係，對上訴人義大公司提起刑事附帶民事訴訟。嘉義地院90年度易字第33號於90年7月18日以乙○○○涉犯業務過失傷害罪，判處有期徒刑六月，於同日將上開附帶民事請求部分裁定移送於原審民事庭，即原審90年度訴字第689號訴訟事件。被上訴人於原審審理時之91年4月2日依公司法第23條第2項追加乙○○○為共同被告（見原審卷第63-64頁）。於本院前審審理時，被上訴人就對上訴人義大公司部分，另追加依民法第28條請求上訴人義大公司及乙○○○二人負連帶賠償責任（見本院前審上字卷第119頁背面）；另對上訴人乙○○○部分，追加依民法第184條侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人乙○○○應與上訴人義大公司連帶負損害賠償責任（見本院前審上字卷第298頁筆錄）。
本件經最高法院94年度台上字第633號發回更審中指正，被上訴人對上訴人乙○○○追加之訴部分，為獨立之新訴。經本院通知被上訴人繳納上開追加之訴之裁判費，被上訴人另聲請訴訟救助，已經本院以94年度聲字第23號准予訴訟救助在案（參見本院卷第86-91頁）。
（三）被上訴人先前對上訴人義大公司訴請給付職災補償金400餘萬元，經嘉義地院88年勞訴字第3號判決駁回被上訴人全部之請求，被上訴人全部上訴，由本院以89年度勞上字第2號審理，嗣兩造達成訴訟上和解，和解筆錄載：「義大公司願給付甲○○135萬元，其給付方式…。㈡甲○○其餘之請求拋棄。㈢訴訟費用由兩造各自負擔。」（見原審附民卷第22頁）。
三、上訴人主張被上訴人對上訴人義大公司之附帶民事訴訟之提起不合法，應裁定駁回；又被上訴人對上訴人乙○○○於原審追加為被告，請求與義大公司應負連帶賠償責任，惟自被上訴人受傷之88年1月18日起迄91年4月2日追加乙○○○為被告時，已逾二年之請求權時效等語。被上訴人則否認之，並以其於89年12月13日嘉義地檢署以89年度偵續一字第7號對乙○○○提起公訴，始確知乙○○○為加害人、為賠償義務人，則被上訴人在91年4月2日追加之訴請求乙○○○賠償，應未逾民法第197條第1項請求權二年之消滅時效期間等語。兩造另以前揭情詞互辯，是本件應審究者為：
㈠被上訴人於原審對上訴人義大公司基於民法第184條第1項
前段及第2項、第193條、第195條第1項侵權行為法律關係，提起刑事附帶民事訴訟之程序，是否合法？㈡被上訴人於91年4月2日在原審追加上訴人乙○○○為被告
，及被上訴人於本院前審審理時，對上訴人義大公司另追加依民法第28條請求上訴人二人應負連帶賠償責任，是否已逾二年之消滅時效？㈢如上開㈠之附帶民事訴訟之提起為合法，㈡之追加乙○○
○之訴等未逾請求權時效，始有審酌被上訴請求之各項於何範圍內者屬可採，否則即無庸就被上訴之各項請求分別論究之必要。
四、關於被上訴人於原審對上訴人義大公司基於民法第184條第1項前段及第2項、第193條、第195條第1項侵權行為法律關係，提起刑事附帶民事訴訟之程序，是否合法部分：
（一）按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害」，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。是於刑事訴訟程序中，僅對於其主張之依民法負賠償責任之人附帶提起民事訴訟，而未與該刑事訴訟程序之被告一併提起者，該附帶民事訴訟即與刑事訴訟法第487條第1項之規定不符，而非合法，刑事庭如將之移送民事庭，即屬民事訴訟法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件之情形（最高法院44年台抗字第4號判例、85年度台抗字第433號裁定及台灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會研討結論參照）。
（二）查被上訴人甲○○係因嘉義地檢署以89年度偵續一字第7號對乙○○○起訴業務過失傷害，由嘉義地院以90年度易字第33號受理後，而於89年12月29日以基於民法第184條第1項前段及第2項、第193條、第195條第1項侵權行為法律關係，對上訴人義大公司提起刑事附帶民事訴訟，但卻未對刑事被告之乙○○○提起刑事附帶民事訴訟，揆諸前揭法條及最高法院裁判意旨，其附帶民事訴訟之起訴為不合法，原審刑事庭原應駁回其請求，但原審刑事庭誤將之裁定移送於民事庭，則其附帶民事訴訟之提起，核屬民事訴訟法第249條第1項第6款起訴不合程式之情事，原審法院本應依民事訴訟法第249條第1項第6款以裁定駁回被上訴人對上訴人義大公司此部分之訴訟，但原審疏未查明，竟予以實體審理並為被上訴人義大公司敗部之「判決」，上訴意旨，指摘原判決違誤，為有理由，依民事訴訟法第450條規定，自應由本院以「判決」廢棄此部分之原判決，並駁回被上訴人對上訴人義大公司此部分之訴訟。
五、關於被上訴人於91年4月2日在原審追加上訴人乙○○○為被告，及被上訴人於本院前審審理時，對上訴人義大公司另追加依民法第28條請求上訴人二人應負連帶賠償責任，是否已逾二年之消滅時效部分：
（一）按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」，民法第197條第1項前段定有明文。又「同一行為構成犯罪又構成侵權行為時，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以實際知悉行為人之日起算，不一定以刑事有罪判決確定為準」（最高法院61年12月6日第4次民事庭庭長會議決議㈣參照）；再按「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」，復有最高法院72年度台上字第738號判例足資佐參。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，其請求權時效即開始起算。
（二）經查，被上訴人係於88年1月18日在上訴人義大公司操作沖床之際，遭沖床機械齒輪捲傷左手而受傷，其於88年4月16日即提出業務過失傷害告訴，主張上訴人乙○○○係義大公司負責人，因怠於注意致其於工作中操作機器時受傷（參見嘉義地檢署88年度他字第353號卷附之告訴狀）。是被上訴人至遲於88年4月16日對乙○○○為業務過失傷害告訴時，即已確知「損害」及「賠償義務人」，則自88年4月16日起侵權行為損害賠償請求權時效即應起算，而被上訴人遲至91年4月2日始於第一審追加上訴人乙○○○為被告，顯已逾二年之請求權時效，則上訴人抗辯被上訴人之上述請求權已罹於時效而消滅，為屬可採；被上訴人以其在89年8月25日檢察官第二次不起訴處分時，仍不知乙○○○為賠償義務人，抗稱其在91年4月2日追加上訴人乙○○○為被告，未逾民法第197條第1項前段二年之消滅時效云云，自不足採。
（三）另被上訴人於本院前審審理時，對上訴人義大公司另追加依民法第28條請求上訴人二人應負連帶賠償責任云云。惟按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任」為民法第28條所明定。其規定是指「法人」對於其「董事或其他有代表權之人」，因代表公司執行職務所加於他人之損害，「法人」應與該行為人連帶負賠償責任。查本件事故發生時上訴人乙○○○固為上訴人義大公司負責人，然上訴人乙○○○當時並非代表公司在工廠為指揮監督實際執行之人，此觀被上訴人94年8月15日之答辯狀自承「被上訴人在工廠工作中因沖床機械未裝設防護蓋而受有傷害，工廠有廠長、公司有總經理及董事長…由偵查中被上訴人陳述之偵查筆錄查知，工廠事務分配及機器維修應由劉新項負責，事故發生日，亦是由劉新項指揮被上訴人使用該台未有防護蓋之機械…」（見本院更審卷第98-99頁）；又「有關工廠內之事務，包括工作分配與機械維修等事項，均係交由廠長劉新項處理，案發當時，被告（指乙○○○）並未在現場，依公司內部分層負責之原則，被告身為公司負責人，其未在現場參與指揮作業，對每位員工所分配之工作及廠區之每部機械之操作運轉應無親自監督、管理之責…」嘉義地檢署88年度偵續字第49號不起訴處分書亦為相同採認；為被上訴人所不爭執，自無民法第28條規定之適用。況該損害係基於被上訴人對上訴人乙○○○之請求有理由為前提，而被上訴人對上訴人乙○○○之請求權，已罹於時效而消滅，其請求為不可採，已如前述；則假使被上訴人對上訴人義大公司得依民法第28條請求賠償，亦因被上訴人對上訴人乙○○○之請求權已罹於時效消滅，而失其附麗，是被上訴人此之主張亦不可採。
六、綜上所述，被上訴人對上訴人義大公司於原審刑事庭提起附帶民事訴訟，未對刑事被告乙○○○一併提起，有違刑事訴訟法第487條第1項規定，其附帶民事訴訟之起訴為不合法，原審刑事庭原應駁回其請求，但原審刑事庭誤將之裁定移送於民事庭，則其附帶民事訴訟之提起，核屬民事訴訟法第249條第1項第6款起訴不合程式之情事，原審法院本應依該條項款以裁定駁回被上訴人對上訴人義大公司此部分之訴訟，但原審疏未查明，竟予以實體審理並為被上訴人義大公司敗部之判決，上訴意旨，指摘原判決違誤，為有理由，依民事訴訟法第450條規定，自應由本院以「判決」廢棄此部分之原判決，駁回被上訴人對上訴人義大公司此部分之訴訟。另被上訴人在原審追加上訴人乙○○○為被告，及被上訴人於本院前審審理時，對上訴人義大公司另追加依民法第28條請求部分，其請求權均已罹於時效而消滅，被上訴人此部分請求亦無所據；原審亦疏未查明，亦為上訴人此部分勝訴之判決，上訴意旨，指摘原判決不當求予廢棄，駁回被上訴人在原審之訴，為有理由，爰予以廢棄並駁回被上訴人此部分之訴訟。又被上訴人在原審之訴既均無所據而應駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法之主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，爰不再一一予以審論，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月4日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李文賢法官王明宏上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年10月5日
書記官侯瑞富
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