裁判字號：臺灣彰化地方法院103年事聲字第70號民事裁定
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：聲明異議
臺灣彰化地方法院民事裁定103年度事聲字第70號聲請人公業 蕭志善 法定代理人 蕭森彬 相對人 蕭文興 上列聲請人請求撤銷本院於民國102年3月19日所核發之102年度司促字第341號支付命令之確定證明書，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、本件異議意旨略以：㈠查本公業規約第八條明定管理人每屆任期2年，不得連任。
又本公業派下 蕭永松 係於民國98年4月22日經申報就任公業管理人，其任期2年應已於100年2月22日屆滿，此後即不具本公業管理人之資格。又法人或非法人團體之法定代理人對外得代表該法人者，應僅止於其依法執行職務時，始有代表該法人之權限。而所謂執行職務必須為法人目的事業之職務內之行為，苟係職務外之非法行為，則係其個人行為，即與本公業無關。查系爭支付命令乃相對人蕭文興與蕭永松兄弟二人勾結以假債權聲請者，該二人所為乃涉犯詐欺、背信等罪之非法犯罪行為，顯然為本公業管理人之職務外非法行為，是縱認蕭永松行為時仍具本公業管理人之資格，然就本件非法聲請支付命令之行為，當然亦無代表本公業之權限。
㈡次查本件支付命令係於102年2月18日核發，並以蕭永松為本
公業之法定代理人而送達，惟承上所述，蕭永松當時已不具本公業管理人之資格或就無代表本公業之權限，則本件支付命令對蕭永松為送達即非合法，從而本件支付命令應已因三個月內不能送達而失效。綜上，原支付命令尚未確定，請准撒銷原核發之確定證明書等語。
二、經查，聲請人公業蕭志善主張該公業於98年間選任蕭永松為其管理人，經彰化縣社頭鄉公所於98年4月23日函覆同意備查在案，依該公業管理暨組織規約第八條規定管理人每屆任期為兩年，不得連任，惟迄至蕭永松擔任管理人任期屆至，異議人仍未選任新管理人，嗣至102年7月21日始選任蕭森彬為新管理人並申請備查等情，業經調取本院102年度司促字第341號支付命令卷宗所附同意書、派下員連署書、彰化縣社頭鄉公所98年4月23日社鄉民字第0000000000號函及102年8月8日社鄉民字第0000000000號函可稽，異議人主張本院102年2月18日102年度司促字第341號支付命令，於102年2月20日送達蕭永松時，蕭永松之管理人任期已屆滿，已無管理權得收受該支付命令，故送達不合法云云。按董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止，公司法第195條第2項前段定有明文。祭祀公業管理人之選任契約，係類似委任之無名契約，祭祀公業於管理人任期屆滿後如未選任新管理人，祭祀公業條例並無相關規定，如祭祀公業章程亦無相關規定，就祭祀公業權益之維護與保持仍有其必要，基於管理人係祭祀公業之執行機關，其地位類似股份有限公司之董事，應類推適用公司法195條第2項規定，以避免無人管理祭祀公業財產，致生祭祀公業法人及其派下員損害之情形。是管理人任期屆滿，而未改選，原管理人應繼續執行其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消滅（臺灣高等法院101年度上字第1319號民事判決、最高法院102年度台上字第1902號民事裁定參照）。故聲請人公業蕭志善之前任管理人蕭永松之任期雖於100年4月已屆滿，惟該公業迄至102年7月21日始選任新管理人，則揆諸前開說明聲請人尚未選任新管理人以前，原管理人蕭永松之管理權，不因管理人任期屆滿而當然消滅，如本院102年度司促字第341號支付命令於102年2月20日送達蕭永松時，係屬合法送達，自對聲請人發生送達效力。
三、次按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第一百三十七條第一項所明定。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所；另代收送達雖不合法，而於其轉交本人時起，仍應視為合法送達（參照最高法院102年度台抗字第201號民事裁定要旨、19年抗字第46號判例要旨）。本件異議人指稱蕭永松於100年5月18日即遭台灣彰化地方法院檢察署通緝在案，佐以彰化縣警察局田中分局設頭分駐所函附本院之職務報告，可徵蕭永松於遭通緝後即未居住於「彰化縣社頭鄉○○村○○巷00號」住處云云，惟本件102年度司促字第341號支付命令，於102年2月20日送達予蕭永松時，係由同居人即其母同 楊梅 代收，楊梅並於翌日即同年月21日將該法院文書交予蕭永松等情，此有送達證書及楊梅寄發予本院之存證信函附卷可參，楊梅復到院證稱該存證信函係其所寄發，其確實在102年2月20日收受法院文書後，於翌日蕭永松返家時告知有該法院文書，蕭永松業將該文書取走確定無訛，蕭永松每天都會回來，也有睡在家中，其雖不識字，但能分清楚是家中何人之信件等語在卷，蕭永松雖於102年2月19日遭彰化地方法院檢察署發布通緝，惟能否謂蕭永松無歸返之意思，其已廢止在彰化縣社頭鄉○○村○○巷00號之住所之意思，不無研求之餘地。經查，依上開證人楊梅所述蕭永松遭通緝後仍每天返家睡覺，顯無廢止彰化縣社頭鄉○○村○○巷00號住所之意思，是其母楊梅仍為蕭永松之同居人，且楊梅既可自行前往郵局寄發存證信函，自屬有辨別事理能力之人，其代收蕭永松之文書應生補充送達之效力，系爭支付命令已合法送達無誤；縱謂楊梅於102年2月20日代蕭永松收受系爭支付命令不合法，惟依前揭判例要旨所示，第三人楊梅已於同年月21日將該支付命令實際轉交本人受領，亦可視為有合法送達，如前所述蕭永松於102年2月20或21日對公業蕭志善仍有管理權存在，其自得代理公業收受文書，且效力即及於聲請人，因此聲請人公業蕭志善自合法收受系爭支付命令之翌日即102年2月21日或22日起，未於20日之法定期間內對該支付命令聲明異議，該支付命令應已確定在案，自堪認定。
四、從而，本院102年度司促字第341號支付命令，於102年3月19日所核發之確定證明書並無不妥，聲請人以送達不合法為由，聲請撤銷本院102年度司促字第341號支付命令已核發之確定證明書，並無理由，應予駁回。至於異議人稱系爭支付命令乃相對人與蕭永松兄弟二人勾結以假債權聲請云云，非本件所得審究，異議人應另循訴訟途徑解決，附此敘明。
五、據上論結：本件聲請為無理由，依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文所示。
中華民國103年12月25日
民事第二庭法官黃倩玲正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後紿可再抗告。中華民國103年12月25日
書記官張清秀