裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第130號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴字第130號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告胡宇翔（原名胡明福、李明福）選任辯護人 王立中 律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第17235號、106年度毒偵字第2921號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重叁點捌柒公克）沒收銷燬之，扣案ASUS牌平板電腦壹台沒收。
事實
一、甲○○（原名胡明福、李明福）前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）少年法庭以98年度少調字第922號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，由同院少年法庭於民國98年10月20日以98年度少調字第922號裁定不付審理確定，並經釋放出所；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第4107號判處有期徒刑3月確定。詎其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣，竟分別為下列之行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月22
日12時30分許，在新北市永和區某公園內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用
門號0000000000號行動電話以無線網路分享於其所有之ASUS牌平板電腦以使用BAND、LINE等通訊軟體作為聯繫工具，先於106年11月22日14時5分許，在上開平板電腦上使用BAND通訊軟體至「雙北一起執」群組，以「宇祥」之暱稱，張貼「》﹛新北市﹜《歡迎自取外送！半天工人薪水23一天工人薪水43臨時工人半天15一天25有需要的請私密我謝謝！」等文字，刊登暗示販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，適臺北市政府警察局北投分局大屯派出所警員於執行網路巡邏時發覺上開訊息，乃於同日14時15分許起，陸續透過BAND及LINE通訊軟體與甲○○連繫購買第二級毒品甲基安非他命之事宜，雙方約定在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號捷運 復興崗站 廁所前交易毒品，由甲○○以新臺幣（下同）9,000元之價格，販賣甲基安非他命4克予喬裝為購毒者之警員。嗣於同日17時10分許，為警查獲前來交易之甲○○，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重3.88公克，驗餘淨重3.87公克）及上開平板電腦1台，而其上開販賣第二級毒品之行為，因而未遂。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之說明本判決下述所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人及被告於本院審理時對該等證據能力均同意作為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第
158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與
證人即臺北市政府警察局北投分局大屯派出所警員 林子鈞 於偵查中所證述關於與被告交易第二級毒品及如何查獲等情節相符【見106年度偵字第17235號卷（下稱偵17235卷）第
99、100頁】，並有被告所使用BAND、LINE通訊軟體上所刊登販賣第二級毒品之訊息、個人照片及與警員對話訊息等擷圖畫面共10張在卷可參（見偵17235卷第29-33頁），復有查獲之白色透明晶體1包、ASUS牌平板電腦1台扣案可證。
上揭扣案之白色透明晶體（淨重3.88公克，驗餘淨重3.87公克），經送臺北市政府警察局鑑驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第628號鑑定書在卷可佐（見偵17235卷第97頁）。又被告為警查獲時採尿送驗結果，甲基安非他命濃度32,360ng/mL、安非他命濃度5,280ng/mL，濃度均大於甲基安非他命500ng/mL及安非他命100ng/mL之閾值，而呈陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告106年12月5日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑（見偵17235卷第92、94頁）。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器之科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條
、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「
5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。查被告前有如上述事實欄所載施用毒品之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件而為法院科刑處罰，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，從而，就被告本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
㈢再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。復觀以近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理；參合本案被告於本院審理時自承：扣案的甲基安非他命，是向綽號「 小白 」之友人以4公克共5,000元之價格所購入等語（見本院卷二第158頁），及其於BAND通訊軟體「雙北一起執」之群組所刊登之訊息、與警員對話內容（見偵17235卷第
29、30頁）等情觀之，足見被告確有販賣扣案毒品以賺取差價之意，且其主觀上係欲與不特定對象進行交易，其與潛在之毒品買家間並無何至親或情誼關係，茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價與對方交易毒品之理；是被告本案確有營利之意圖，自堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第二級毒品及意圖營利販賣第二級毒品（未遂）之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，不得持有、施用及販賣。故核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其施用前持有該部分甲基安非他命之低度行為，及持有、意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各應為施用及販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡查被告前因①詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審
簡字第50號判處有期徒刑3月確定；②恐嚇取財案件，經臺灣新北地方法院以105年度易緝字第54號判處有期徒刑4月確定；③施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第721號判處有期徒刑2月、2月確定；④施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以105年度苗簡字第541號判處有期徒刑5月確定。上揭①至③案經臺灣新北地方法院以105年度聲字第4067號裁定應執行有期徒刑9月確定，與④案接續執行，嗣於106年5月12日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑之部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，僅
因交易對象係原即無購買毒品真意之警員而未能完成交易，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。再被告於偵查及本院審理時，均自白前揭犯行（見偵17235卷第102頁、本院卷二第161頁），應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑，並與前揭加重、減輕事由，除無期徒刑部分不得加重外，就其販賣第二級毒品犯行依法先加後減並遞減之。
㈣被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤至辯護人固為被告辯稱：被告偵、審中均已自白犯行，態度
良好，且因被告係家庭經濟狀況不佳，而為本案犯行，並考量其有精神疾患，影響其行為及判斷能力，又本案買家為警察，並未實際發生危害，請求就其販賣第二級毒品犯行部分依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，經依前揭刑法第47條第1項、第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定加重遞減輕其刑後，其法定本刑最低度刑已相當於減輕至1年10月有期徒刑，依其本案販賣毒品犯行之主觀惡性、客觀危害情節相較，實難認有何情輕法重、客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處可言，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分所辯，尚無可採。
㈥爰審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒及多次刑事科刑處
罰後，仍未能戒絕毒品，除再為本案施用毒品犯行外，更進而販賣以牟利，將造成社會之危害，惟其犯後坦承犯行，態度尚可，且扣案毒品因被告為警查獲而幸未流通至市面，情節較一般販毒情況輕微，兼衡其高中肄業之智識程度、未婚，家庭經濟狀況勉持，及患有雙極性情感異常，躁型之精神疾患（參天主教耕莘醫院乙種診斷證明書，見本院卷一第
101頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重3.87公克），為查獲之第
二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另盛裝上開毒品之包裝袋，與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同毒品而一併宣告沒收銷燬，至送驗耗費之毒品，既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敘明。
㈡扣案ASUS牌平板電腦1台，係被告所有，為本案販賣毒品所
用之物，業經被告供 陳明 確（見本院卷二第158、159頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
㈢至扣案附掛門號0000000000號通話晶片卡之NOKIA牌手機1
支，僅為被告開啟無線網路分享於上開平板電腦使用之媒介，業據被告陳明在卷，該手機性質等同於基地台之功能，核與本案販賣毒品犯行並無直接關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，由檢察官余秉甄到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第四庭審判長法官劉兆菊
法官葛名翔法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁文婷中華民國107年10月31日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。