裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第839號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第839號上訴人即被告 毛文良 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
102年度訴字第572號中華民國102年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第607號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因煙毒案件，經臺灣臺南地方法院於民國80年10月
24日以80年度訴字第1255號判處有期徒刑3年4月確定，另再因煙毒案件，經本院於81年3月31日以80年度上訴字第1308號判處有期徒刑13年確定，2案接續執行，於99年9月3日縮刑期滿而執行完畢；嗣因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1588號為緩起訴並附帶應履行必要命令之處分，緩起訴期間自101年11月26日至103年11月25日止。甲○○應於緩起訴期間內至指定之戒癮治療機構，接受戒癮治療，並應定期向觀護人報告，並接受觀護人不定期之尿液檢驗等。詎甲○○於緩起訴期間，猶不知戒除毒癮，於102年1月6日23時許，基於施用第一級毒品之犯意，在臺南市六甲區友人住處，以將海洛因摻水注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；於半小時後，又另行起意，基於施用第二級毒品之犯意，在上開處所，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣其於102年1月8日經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人通知其到場，經觀護人採其尿液送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而查得上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室告發由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局善化分局偵辦後據以起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、被告甲○○對於上開犯行均已坦承不諱，且其為觀護人採尿送驗結果，確呈有嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告各1份可稽（見他字卷第24頁正反面），堪認被告確有上開施用第一、二級毒品之事實，已無疑義。
三、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第
1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議、100年度台上字第1474號判決意旨參照）。是被告既前於101年間因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則其於受緩起訴處分後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，依前揭說明，自應依法追訴、處罰。則檢察官提起公訴，尚無不合，自應依法論科。
四、又被告行為後，刑法第50條亦於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。該次修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。準此，被告犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是經比較該次修法前後結果，修正後刑法第50條規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。
五、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，被告竟持以施用，故核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前因煙毒案件，經臺灣臺南地方法院以80年度訴字第1255號判處有期徒刑3年4月確定，另再因煙毒案件，經本院以80年度上訴字第1308號判處有期徒刑13年確定，2案接續執行，於99年9月3日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；被告所犯上開2罪，罪名不同，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告雖稱：伊既不是現行犯被查獲，且於偵查中坦承犯行，應構成自首云云（見上訴理由狀）。惟按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而接受裁判為要件，如已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。
查，本件係由觀護人於102年1月8日在觀護人室採取被告尿液送驗而發現被告尿液中呈有嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，據此認被告涉嫌施用第一、二級毒品之情形，而簽由檢察官偵辦之情，有102年1月24日簽呈可稽（見他字卷第1頁），承辦檢察官乃指揮警方將被告約談到案，被告始坦承上開施用毒品之犯行，可見被告坦犯罪之前，檢警單位即因上開尿液檢驗報告而發覺其施用毒品之犯罪情節，依上開說明，被告縱嗣後自白施用毒品犯行，亦與自首要件不符，自不得依自首規定，減輕其刑責。
七、又被告於偵查中雖供稱其毒品係向「輝煌」或「阿水」所購，惟本院向臺灣臺南地方法院檢察署函查結果，據該署函復稱：並未經查獲被告所供而查獲上手等語，此有該署南檢玲盈102毒偵字607號函在卷可稽（見本院第27頁），可見本件並無因被告供述而查獲毒品來源之情形，併此指明。
八、原審以被告罪證明確，依簡式審判程序審理，並適用毒品危害防制條第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、修正後刑法第50條等規定，並審酌被告有多次施用毒品之前科，詎仍未戒除毒癮，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非輕，兼衡其智識程度、職業、家庭狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑9月（施用第一級毒品罪）、6月（施用第二級毒品罪），並就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日等，本院核其認事用法並無違誤，量刑方面亦稱妥適，被告提起上訴以本件有自首之適用而指摘原判決不當云云，惟本件係由觀護人採其尿液發覺被告犯罪，並據以簽辦之情，已如上述，是本件顯無自首之情形，準此，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
九、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（見本院卷第21頁），本院爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國102年10月31日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國102年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。