裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴字第398號刑事判決
裁判日期：民國103年08月11日
裁判案由：違反藥事法
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度訴字第398號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告鄭文上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3718號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文 鄭啟文 明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳月。扣案「GREENGALLANT」噴劑（中文：綠騎士）參瓶、電腦主機壹台，均沒收之。
犯罪事實
一、鄭啟文係址設基隆市○○區○○路○○號3樓「羽蝶情趣精品」店之實際負責人，其明知藥品未依法向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得製造，未經核准，擅自製造者，為藥事法所規定之偽藥，不得販賣；並明知其向真實姓名年籍均不詳、綽號「大哥」而年約40歲之成年男子所購買之「GREENGALLANT」（中文品名：綠騎士，含有「Lidocaine」【局部麻醉用】之西藥成分）藥品，，係足以影響人類生理機能、且係未經核准擅自製造之偽藥；竟仍基於販賣偽藥之犯意，自民國102年7、8月間某日起，在其前開所經營之「羽蝶情趣精品」店內，以每瓶新臺幣（下同）300元至350元不等之價格，向綽號「大哥」之成年男子訂購後，再以每瓶500元至680元（起訴書誤為600元）之價格出售。鄭文除在其經營之「羽蝶情趣精品」店內販售外，並以其置於店內之電腦設備，利用網際網路連線至其在「露天拍賣」網站申請之會員帳號「gn0000000」，刊登販售前開藥品訊息予不特定之第三人。嗣經警執行坊間偽、劣藥取締及違反藥事法網路巡邏情蒐時，發現上開「露天拍賣」網站會員「gn0000000」所刊登販賣偽藥「GREENGALLANT」之訊息，乃經循線追查IP位址，得悉電腦IP位址在鄭文開設之「羽蝶情趣精品」店內，並得悉「gn0000000」帳號申請人為鄭文，乃於102年9月25日持本院核發之搜索票前往上址搜索後當場查獲，並扣得「GREENGALLANT」噴劑3瓶（含外盒）、電腦主機1台等物扣案，始悉上情。
二、案經內政部警政署電信警察隊第一中隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告鄭文於偵訊（102年9月25日偵訊筆錄—臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第3718號卷一第58頁反面-59頁）、本院準備及審判程序時均坦承（參本院103年7月28日準備程序筆錄第2頁、審判筆錄第5頁）；復有「露天拍賣」（起訴書誤繕為「奇摩拍賣」）網站網頁資料（同前偵卷一第28頁）、「gn0000000」會員資料（同卷一第29頁）、IP位址登記、查詢及通聯紀錄查詢系統資料（卷一第30-39頁）、基隆市衛生局102年9月25日稽查紀錄表影本（卷一第49頁）、電信警察隊第一中隊102年11月11日偵查報告（卷一第153頁正反面、第84-85頁）、行政院衛生福利部食品藥物管理署102年10月17日FDA研字第0000000000號檢驗報告書影本（卷一第72頁反面）、103年4月7日FDA藥字第0000000000號函（同案號偵卷二第69頁）、內政部警政署電信警察隊第一中隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷一第19-21頁、第23-24頁）、藥品及販賣現場照片（偵卷一第50頁上方、第233-235頁上方、第44-45頁）在卷可參；此外並有藥品「GREENGALLANT」噴劑3瓶扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠按藥品之製造，應將其成分、性能、製造之要旨、分析方法
及有關資料連同標籤、仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核發藥品許可證後，始得製造；未經核准擅自製造者，即為「偽藥」，不因其未經核准而擅自製造之中藥內是否含有西藥而有差異，此於藥事法第39條第1項、第20條第1款規定甚明（最高法院81年度台上字第2592號判決意旨參照）；次按藥事法所稱禁藥，係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品、未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第22條亦有明定。
經查，扣案「GREENGALLANT」噴劑，確實含有「Lidocaine」西藥成分，而該成分係經衛生福利部核准做為局部麻醉用，如該成分產品使用於人體，則該產品應以人用藥品列管，此有前述行政院衛生福利部食品藥物管理署102年10月17日FDA研字第0000000000號檢驗報告書及103年4月7日FDA藥字第0000000000號函在卷可稽；而被告自承扣案之「GREENGALLANT」持久液噴劑，並無藥物許可證，且其未向上游賣家詢問藥品成分來源等語（見被告102年9月25日第1次調查筆錄、102年11月22日偵訊筆錄—偵卷一第13頁、第207頁）；且經本院調取扣案之「GREENGALLANT」噴劑及照片檢視，該噴劑以金屬盛裝，為金屬噴瓶，其中1盒外盒為菱形斑點之深綠色紙盒包裝，2盒為圓形斑點之淺綠色紙盒包裝，3盒內僅各附有1張以中、英、日文說明之綠色紙張（參偵卷一第234-235頁上方照片），惟無論金屬噴瓶本身或外包裝紙盒，均無衛生福利部核准製造字號，該綠色說明書（仿單）上，亦未標示任何製造藥廠、國名、產地，而被告於拍賣網站上及其情趣用品店內販賣之「GREENGALLANT」持久液噴劑，係被告自綽號「大哥」之真實姓名年籍不詳成年男子處購入，而非自國外帶入擅自輸入國內之藥品，又該噴劑外觀及說明書，均無製造或輸入之廠商名稱或製造地點，無從辨認確係由外國輸入之藥品，而該藥品含有作為局部麻醉用之「Lidocaine」西藥成分，核屬藥事法第20條第1項所稱未經核准，擅自製造之偽藥無疑。
㈡核被告鄭文所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪
。按刑事法若干犯罪態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時已予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，如行為人基於概括之犯意，在密切之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪均屬之，如經營、從事業務，收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、第3937號、第4686號、100年度台上字第5073號判決參照）。是被告自102年7、8月間某日起，自綽號「大哥」之成年男子處購入「GREENGALLANT」噴劑多瓶，目的即在對外販售予不特定人以牟利，並先後反覆、延續為之，直至102年9月25日為警執行搜索查獲前，均有出售上開偽藥予不特定客戶之行為，業據被告所自白，是被告基於同一營利意圖，在密集期間內以相同之方式持續進行，此販賣犯行具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，應僅成立一罪。
㈢本院審酌被告為貪圖個人之私利，恣意販賣未經合法藥廠生
產並受有一定品管控制之偽藥，不僅影響主管機關對藥品之管理，並使購藥者受有藥物傷害之虞，而危害國人身體健康，惟衡其犯後坦承犯行，態度尚可，及其所販賣之偽藥數量不多、期間不長，又幸未造成使用者之實際損害等情，暨其智識、犯罪動機、目的、手段、所獲利得、生活等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之
物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號、93年度台上字第2581號判決意旨可資參照）；次按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；是查獲之偽藥或禁藥如業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知，若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年台上字第738號判決意旨可參）。扣案之「GREENGALLANT」（綠騎士）噴劑3瓶（臺灣基隆地方法院檢察署102年度證字第1658號編號1、本院103年度保字第723號編號1），雖屬偽藥，然非違禁物，復未經相關主管機關先行依藥事法第79條第1項規定為沒入處分，且為被告所有供販賣所用之物，亦據被告供認在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。電腦主機1台（同署證字第1658號編號9、本院保字第723號編號9），亦係被告所有而供本案犯罪所用之物（見被告102年11月22日偵訊筆錄—偵卷一第207頁、本院103年7月28日審理筆錄第3頁），亦依同法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至存摺、手機，雖屬被告所有，然與本案並無直接關連，又非違禁物；另其餘扣案藥品，雖亦屬被告所有之物，然或經檢驗結果，未含西藥成分、或無法認定含有藥品成分、或非供販賣之用（藥事法不禁止持有，業如上述），此有行政院衛生福利部食品藥物管理署102年10月17日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、103年4月7日FDA藥字第0000000000號函及臺灣基隆地方法院檢察署103年5月21日公務電話紀錄等在卷可憑，是無證據證明各該扣案藥品為偽藥或禁藥，又難認係屬供被告犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王如玉到庭執行職務中華民國103年8月11日
刑事第五庭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月11日
書記官王心怡附錄論罪法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。