裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年交上易字第98號刑事判決
裁判日期：民國104年09月07日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度交上易字第98號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊文魯上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院104年度交簡上字第49號中華民國104年4月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度速偵字第20
0號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：楊文魯於民國（下同）84年間因殺人案件，經法院判處無期徒刑確定，於85年3月6日入監執行，迄至98年12月29日因假釋出監，並交付保護管束（期間至108年12月28日）。於104年1月7日下午6時至同日下午11時許，在高雄市○○區○○○路某檳榔攤內飲用啤酒後，明知飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，仍於翌（8）日上午8時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路。嗣於同日上午
8時45分許，行經高雄市○○區○○○路○○巷口時，因臉色潮紅為警攔查，經警對其施以酒精濃度檢測後，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.44毫克。因認被告楊文魯涉犯刑法第185條之3第1項第1款之酒後不能安全駕駛動力交通工具罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項各有明文。
因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事訴訟法第156條第2項、刑事妥速審判法第6條分別規範明確。再者，認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有103年度臺上字第281號、
103年度臺上字第457號判決意旨可資參照）。次按，審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，且對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷（最高法院著有10
3年度臺上字第1600號、103年度臺上字第953號判決意旨可資為參)。
三、公訴意旨認被告楊文魯涉有酒後不能安全駕駛動力交通工具罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、高雄市政府警察局呼氣酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單等件為其主要論據。惟被告楊文魯於原審審理時固承認有於上開時間、地點飲酒後駕車之行為，然辯稱：伊並非喝酒後馬上騎車上路，而伊係於翌日自高雄市鳳山五甲住處騎車去上班，並於行經高雄市○○○路停等紅綠燈時，被警察攔下酒測，但伊騎車上路都很清醒，且並未肇事等語。是以本件應審認者為員警於上開時地攔停被告之車輛是否合乎法律規定？又因此取得之證據是否有證據能力？茲論述如下：
㈠按立法院業已通過公民與政治權利國際公約，並經總統公布
，該公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力（最高法院著有102年度臺上字第5091號判決參照）。其中第9條第1項、第2條第3項第1款分別明定：人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由；本公約締約國承允確保任何人所享本公約確認之權利或自由如遭受侵害，均獲有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外。上揭公約規範，彰顯法治國家必須遵循正當法律程序之要求，而我國司法院大法官亦於釋字第384號、第588號解釋文明確指出：人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，憲法第8條第1項規定所稱「法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定相關之條件，易言之，除須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始得為之。此項程序固屬憲法保留之範疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪等旨。是以，法治國家之刑事證據法則，要求必須在合乎正當法律程序之前提下，發現實體真實，不容許以不計代價、不擇手段、不問是非之方式取證，乃屬當然。又警察因執行具體犯罪偵查之司法警察職務與一般維護治安之警察任務之不同，具有雙重身分，執行之程序是否合法，應視所執行職務之性質而定。申言之，搜索為強制性之司法處分，如係執行司法警察之犯罪偵查職務，固須符合刑事訴訟法有關搜索之規定，其扣押可為證據或得沒收之物，始告合法；至臨檢係屬非強制性之行政處分，執行一般維護治安之警察任務，其執行程序是否合法，則須依警察職權行使法觀察之，是臨檢之實施手段、範圍，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，尚不得擅自為之（最高法院10
1年度臺上字第763號、98年度臺上字第7590號判決參照）。依警察職權行使法第6條第1項第6款、第2項、第7條第1項第1款、第8條第1項第3款之規定，警察於公共場所或合法進入之場所，得對於行經指定公共場所、路段及管制站者之人查證其身分；前項第6款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限，其指定應由警察機關主管長官為之；警察依前條規定，為查證人民身分，得採取攔停人、車、船及其他交通工具之必要措施；又警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。
再者，警察勤務條例第11條規定，將警察勤務方式區分為：
勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤，其中「巡邏」係指劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主，並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務；「臨檢」則指於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。而司法院大法官於釋字第535號解釋理由書中指明：臨檢自屬警察執行勤務方式之一種，惟臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第128條、第128條之1規定），其僅維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意，是執行各種臨檢應恪遵法治國家警察執勤之原則，實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨，警察勤務條例有關臨檢之規定，既無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等）外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避免造成財物損失、干擾正當營業及生活作息，至於因預防將來可能之危害，則應採其他適當方式，諸如：設置警告標誌、隔離活動空間、建立戒備措施及加強可能遭受侵害客體之保護等，尚不能逕予檢查、盤查等旨。
㈡經查：
⒈被告於104年1月7日下午6時許至同日下午11時許，在位
於高雄市○○區○○○路某檳榔攤內飲用啤酒後，於翌（8）日上午8時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路；嗣於同日上午8時45分許，行經高雄市○○區○○○路○○巷口某處停等紅綠燈時，經警員攔停後對其施以酒精濃度檢測後，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.44毫克等等，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供認不諱（見警卷第2頁、偵卷第9、10頁、原審交簡上卷第43、48頁正面），核與證人即當日查獲員警鄭ＯＯ於原審審理中所證述查獲情節大致相符（見原審交簡上卷第44頁正面、第46頁正面至第47頁正面），並有高雄市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1份在卷可稽（見警卷第3、7頁），是此部分之事實，應可認定。
⒉被告於警員查獲當時，未曾依據警察職權行使法第29條規定
，就上開攔停、酒測過程有所異議，固經證人即本案查獲員警鄭ＯＯ於原審審理中證述在卷（見原審交簡上卷第46頁正面、第74頁至第76頁），並有原審當庭勘驗當日警員攔停被告進行酒測過程之蒐證錄影光碟內容及結果附卷可參（見原審交簡上卷第46頁正面及背面）。惟人民是否熟稔、知悉相關法令規範，進而適時行使權利保障自身，此與員警值勤方式是否合法，應屬二事，如員警未依法定程序進行臨檢、盤查，亦不因人民未曾爭執相關程序之合法性，即得補正其程序瑕疵，使之符合正當法律程序。而法官肩負憲法守護者之使命，本於公平正義之維護，對於被告之利益有重大關係之一切證據，應併予注意、調查，而臨檢、盤查、酒測之實施，嚴重影響人民之人身自由及隱私權甚鉅，本院自應就員警之執法過程是否符合法定程序，有無違反正當法律程序之誡命等節，依法進行審查。
㈢查本案員警鄭ＯＯ於案發當日上午7至9時許，係執行一般
例行性之巡邏勤務，其於上開地點攔停被告進行酒測之時，正值騎乘機車返回工作單位進行交接工作之路程等節，此經證人鄭ＯＯ於原審審理中證述在卷（見原審交簡上卷第46頁背面至第47頁正面），並有高雄市警察局三民第二分局交通分隊25人勤務分配表1份附卷可按（見原審交簡上卷第34頁），足見證人鄭ＯＯ於攔停被告當時，並非執行犯罪偵查之司法警察職務，亦未接受指派而在指定地區執行取締酒駕之法定任務；又警察機關主管長官並未指定上揭「高雄市○○○路」作為查證處所地點一節，亦據證人鄭ＯＯ於原審審理中明確證稱：查獲被告當日並未擴大臨檢或指定路口執行路檢之情形，其係隨機在路上攔檢被告等語（見原審交簡上卷第45頁正面及背面）；又被告於查獲當日之行駛過程中，並未與他人發生行車糾紛或有交通肇事，亦經證人鄭ＯＯ於本院審理中證述明確（見原審交簡上卷第47頁正面），核與被告上揭所辯相符。是依上揭說明，本案員警得否攔停被告，進而要求被告接受酒精濃度測試之檢查，則須視被告所駕駛之交通工具，是否存有警察職權行使法第8條第1項第3款所定之「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」情形，如有此等情形，方得為之，始符合正當法律程序。經查，證人鄭ＯＯ於原審審理中證稱：伊攔停被告前，被告正在停等紅綠燈，並無其他交通違規情事等語（見原審交簡上卷第47頁正面），顯見被告騎乘機車行經上開地點停等紅綠燈之時，客觀上並無交通違規或肇事之情。證人鄭ＯＯ雖證稱：伊當時在該路口停等紅綠燈，看到停在旁邊的被告臉部潮紅，所以攔停被告等語（見原審交簡上卷第46頁背面），並提出職務報告1份附卷為憑（見原審交簡上卷第33頁）；然其復證稱：被告當時有戴半罩式安全帽，且該半罩式安全帽前面並有護目鏡等語（見原審交簡上卷第47頁正面）。被告於上開地點騎乘機車停等紅綠燈之時，既係穿戴前方配置護目鏡之半罩式安全帽，已可遮掩其部分臉部情狀，參以停等紅燈時間甚短，證人鄭ＯＯ係偶然騎乘機車在被告之後停於被告旁邊一起停等紅燈，則於該短暫時間內，其究係如何透過被告所穿戴上開半罩式安全帽前方之護目鏡，而目測被告臉部有所潮紅情狀，即非無疑？從而，員警攔停被告過程存有上開疑點，檢警復未能提出其他相關客觀跡證，據以佐證員警本件隨機攔檢勤務過程之合法性、純潔性；而本案員警就上開臨檢、盤查、攔停、酒測之法定程序，主觀上顯然並未具有正確之認知、理解，亦不知悉渠等當時並非執行勤務之際，須於被告所駕駛之交通工具，存有「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之情形下，方得攔停被告、要求被告接受酒精濃度測試之檢定，則本案員警是否得以恪遵上開正當法律程序之誡命及相關法令規範，洵非無疑。
四、復按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。又法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度、㈡違背法定程序時之主觀意圖、㈢違背法定程序時之狀況、㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、㈤犯罪所生之危險或實害、㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院97年度臺上字第96號判決、93年臺上字第664號判例意旨參照）。經查：
㈠被告於員警攔停之前並無交通違規或肇事之駕駛行為，已如
上述，自難遽予認定被告所駕駛之車輛具有「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之情況。故本案員警於非執行勤務之際，率自攔停被告，並進而要求被告做呼氣酒精濃度檢查，顯不符合警察職權行使法第8條第1項第3款之規定，並未恪遵正當法律程序之誡命，堪認本案值勤員警所實施之上揭程序，係屬違法。揆諸上開說明，本案員警因違背法定程序，所取得之高雄市○○○○○道路交通當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等證據資料，其有無證據能力之認定，應依刑事訴訟法第
158條之4規定予以權衡審酌。㈡公民與政治權利國際公約、司法院大法官釋字第588號、第
535號明確昭示：凡限制人民身體自由之處置，必須踐行必要之正當法律程序，始得為之，且此項程序屬憲法保留之範疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪之旨；而立法者亦透過警察職權行使法、警察勤務條例等相關規範，要求警察職權之行使，須於法律授權範圍內，謙抑為之，均如上述。惟本案員警於結束執行勤務之際，主觀上未能正確知悉、理解上開意旨，客觀上於被告所駕駛之車輛，並無何等「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之情形下，竟違反警察職權行使法第8條第1項第3款規定，逕自攔停被告，本案員警之執法程序，顯未恪遵正當法律程序之誡命，亦已侵害被告受到憲法核心保障之人身自由基本權利。再者，身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴（最高法院100年度臺上字第3292號判決同此意旨），本案員警於未符合法定要件（如警察職權行使法第8條第1項第3款、刑事訴訟法第205條之2）之狀況下，進一步要求被告實施酒精濃度測試，採取被告之吐氣作為證據資料，此等檢查處分亦已干預、侵害被告個人身體不受侵犯及隱私權之保障。此外，「酒後駕車」及「酒後駕車致人死傷」之可非難性，究屬有異，且酒後駕車行為之不法內涵，亦與走私槍枝、販賣毒品、殺人越貨、擄人勒贖等重大刑事犯罪，非可等同視之，本案被告並未與他人發生行車糾紛，復無其他危險駕駛行為，亦未對他人之生命、身體、財產產生實際損害；再考量本案員警如依法定程序，尚無發現上開證據之必然性，本案員警證據取得之違法，對於被告訴訟上防禦不利益之程度，具有重大影響，若禁止使用上揭證據，應可導正、預防、抑制員警將來違法取得證據，具有一定程度之正面效果等情狀，爰依比例原則及法益權衡原則，綜合審酌個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，認應排除本案員警違反正當法律程序所取得之證據資料（即本案高雄市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單）之證據能力，不得作為不利於被告之證據。
五、綜上所述，「酒後駕車」行為固屬國民所深惡痛絕之犯罪，惟法治國家之刑事證據法則，要求必須在合乎正當法律程序之前提下，發現實體真實，不容許以不計代價、不擇手段、不問是非之方式取證，而人身自由既屬憲法最核心保障之基本人權，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪，自更不容員警無視正當法律程序之誡命，不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查，隨意侵害人民之人身自由、恣意要求人民進行身體檢查，此等舉措，形同拋棄法治國家警察執勤之原則，悖於程序正義，漠視公民與政治權利國際公約、司法院大法官釋字第384號、第535號解釋文及相關警察職權行使法之明文規範。本件為兼顧整體法秩序之安定，預防、抑制員警違法取證，任意侵犯人民之基本權利，自有排除上開證據資料之證據能力之必要。員警日後當心生警惕，深引為誡，勿以違反法定程序之方式，侵犯人民之基本權利。倘將來值勤服務時，民眾不顧嚴禁酒駕之誡命，敢有犯此，自當依循正當法律程序加以查緝到案，防免對駕駛人自身及不特定用路大眾產生危害。準此，上揭高雄市○○○○○道路交通事故酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單，既均無證據能力，自不得作為不利於被告之證據。是本案除被告上開自白外，別無其他具體積極事證可資補強，揆諸上開說明及刑事訴訟法第15
6條第2項之規定，本院自不得以被告之自白，作為其有罪判決之唯一證據。從而，公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌所提出之證據，不足資為被告有罪之積極證明，揆諸上開說明，及刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」等原則，被告之犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，雖以原審當庭勘驗員警蒐證光碟時，被告臉部有明顯潮紅，認已該當警察職權行使法第8條第
1項第3款所定之「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」情形；惟被告於錄影光碟中出現時並未戴安全帽，此有錄影光碟中拍攝被告臉部潮紅之截圖照片可按（見原審交簡上卷第53、54頁），顯與被告配戴安全帽騎車之情狀不同，檢察官又未舉證被告配戴安全帽時之臉部狀況，自不能據其未戴安全帽時之狀態，遽認被告當時臉部潮紅係顯而易見；再員警係發現被告臉紅予以攔停，而在談吐間才發現被告有酒味一節，已據證人鄭ＯＯ於原審審理時證述在卷（原審交簡上卷第44頁），顯非員警騎車停於被告車旁或攔停前即發現被告身上有散發酒味甚明。檢察官以員警與被告對話神情、內容及散發酒味，推認當時已符合上開警察職權行使法第8條第1項第3款之「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」情形，實有誤會，自難採為不利被告之認定。從而，檢察官上開上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國104年9月7日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官莊珮君法官林水城以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國104年9月7日
書記官張文斌