臺灣臺中地方法院103年度簡上字第109號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第109號刑事判決

裁判日期：民國103年06月04日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決103年度簡上字第109號上訴人即被告 莊江海 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院103年度中簡字第421號中華民國103年3月7日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第3955號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
莊江海意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、莊江海基於接續賭博、反覆實施意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國103年1月初某日起，提供其位於臺中市○區○○街○○號5樓之居所，作為公眾得出入之場所，經營俗稱「六合彩」之賭博，而聚集不特定多數人以傳真方式與其賭博財物；其賭博方式係核對香港六合彩6組中獎號碼作為兌獎依據，由賭客自01至49號49個號碼中，任意簽選號碼下注，再核對每星期二、四、六中國香港特區政府所開出之六合彩號碼以決定輸贏，每注賭金新臺幣（下同）80元（聲請簡易判決處刑書誤載為100元），凡對中號碼者，「
2星」（即簽中2個號碼者）可贏得5,700元之彩金、「3星」（即簽中3個號碼者）可贏得5萬7,000元之彩金、「特別號」（聲請簡易判決處刑書漏未記載）可贏得3,600元、「臺號」（即由當期香港六合彩6組中獎號碼，將之由小至大排列，再取各組號碼中之尾數兩兩組合，形成5組號碼即為臺號之對獎號碼＜例如：香港六合彩中獎號碼為01、02、03、04、05、06，臺號即為12、23、34、45、56＞，玩法則係由賭客從00至99號中選號，中臺號5組號碼中任1組即得獎）可贏得9倍至20倍不等之彩金，若賭客未簽中，則所繳之賭金即歸莊江海所有。嗣於103年1月21日下午6時10分許，為警持本院核發之搜索票，前往上址執行搜索，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之任意性及真實性。是被告之自白需非本於自由意志之陳述，而係以使用足以影響被告自由意志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所取得，始得認所取得之被告自白因欠缺任意性，不問其內容是否與事實相符，而認無證據能力（最高法院97年度臺上字第2120號判決要旨參照）。查被告於警詢及偵訊過程，並未有遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法訊問之情形，業經本院於審理時勘驗被告之警詢及偵訊錄影光碟明確（詳如下述）。是其於警詢及偵查中之自白，具有任意性，而有證據能力。
㈡又按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄
文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查卷附00-00000000號電話申登人資料及通聯紀錄（見簡上卷第26頁至第37頁），均屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，並無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外
之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第7頁至第10頁），性質上均屬傳聞證據，惟被告莊江海及檢察官於本院準備程序及審理時，並未爭執上開證據之證據能力，又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈣另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之扣押物品照片共2張（見警卷第17頁），均係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
㈤末查扣案如附表所示之物，非屬供述證據而無傳聞法則之適
用。且上開扣案物，係員警持本院核發之搜索票，依法執行搜索而扣得，自有證據能力。
二、犯罪事實認定部分訊據被告固坦承臺中市○區○○街○○號5樓為其居所，員警於103年1月21日下午6時10分許，前往其前揭居所執行搜索時，有扣得如附表所示之物等情；惟於本院準備程序及審理時矢口否認有何賭博、意圖營利供給賭博場所或意圖營利聚眾賭博之犯行，辯稱：伊並未經營六合彩，警詢筆錄是警察自己寫的，叫伊這樣說，伊亦未曾說偵訊筆錄所載內容，扣案之傳真機係臺中市政府警察局第五分局員警於100年間因伊經營六合彩來搜索時所遺留，該臺傳真機已故障，扣案如附表編號4及編號5所示之物，並非簽單，而係伊自己買臺灣大樂透抓牌所用云云。經查：
㈠臺中市○區○○街○○號5樓為被告之居所，臺中市政府警察
局東勢分局員警於103年1月21日下午6時10分許，持本院所核發之搜索票，前往被告前揭居所執行搜索，扣得如附表所示之物等情，業據被告供承在卷，並據證人即承辦員警 林楷書 於本院審理時證述在卷（見簡上卷第54頁至第56頁），並有本院103年度聲搜字第182號搜索票（見警卷第6頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第7頁至第10頁）、扣押物品照片共2張（見警卷第17頁）附卷可稽，復有被告所有如附表所示之物扣案可佐，洵堪認定。
㈡被告雖矢口否認有何賭博、意圖營利供給賭博場所或意圖營利聚眾賭博之犯行，而以前揭情詞置辯。然查：
1.被告於警詢中自承：伊承認有在經營六合彩給別人簽賭，從正月開始經營，號碼是對香港六合彩，每注80元，有「2星」、「3星」、「特別號」，沒有收「4星」，「特別號」簽中是3,600元，「2星」簽中是5,700元，「3星」簽中是5萬7,000元，都是用傳真方式下單，這臺傳真機號碼是00000000，1期大概收10萬左右，一個禮拜二、四、六共開
3遍，差不多作了12期，沒有和別人一起作，伊知道作組頭是違法的，伊作組頭是因為年紀大了，若要去外面找工作，沒有人要雇用伊，60幾歲了，如過去作粗工，也沒有力氣等語，業經本院於審理時勘驗被告警詢錄影光碟屬實（見簡上卷第49頁至第51頁反面）。被告雖辯稱：警詢筆錄是警察自己寫的，叫伊這樣說云云。然查被告於本院準備程序時自陳，其於警詢時，並未遭員警刑求或恐嚇等語（見簡上卷第22頁）。且經本院於審理時當庭勘驗被告警詢錄影光碟結果，整個詢問過程，員警詢問態度懇切，語氣和平並無使用強暴、脅迫，且有給予被告充分機會解釋，從被告神情，亦無遭強迫回答特定答案或疲勞訊問之情形，且筆錄記載內容與被告之回答均吻合，被告甚至還與員警聊天氣溫度，並稱讚員警打字速度（見簡上卷第44頁、第52頁）。被告雖又於本院審理時辯稱：當時有一位員警，但伊現在已不認得，叫伊筆錄趕快寫一寫就可以回家了云云（見簡上卷第53頁）。然查證人林楷書於本院審理中證稱：當時是對被告說，此種賭博案件，一般移送到地檢署後，都可以交保回來，通常不會羈押，若警詢筆錄做完，送到地檢署，檢察官認為人別沒問題，就交保回來，當然比較快回來，並未對被告說做完警詢筆錄就直接放被告回去，因為被告也知道要移送地檢署，被告於警詢中問9點還來得及嗎，是因東勢分局移送地檢署的車，最後一班是到晚上10點，若來不及，只能委屈被告暫時在拘留所等語（見簡上卷第53頁反面至第54頁）。而員警於警詢之末告知被告現在時間為20時26分時，被告亦當場向員警表示「這樣9點來得及喔」等語，亦經本院勘驗警詢錄影光碟明確（見簡上卷第52頁反面），顯見被告確知當日作完警詢筆錄後，尚須移送地檢署接受檢察官訊問等情。是被告此部分所辯，亦無足採。綜上，足認被告於警詢時，並未遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法詢問。警詢筆錄亦未有不實紀錄之情形。被告於警詢中之供承，確係出於其自由意志所為，而具有任意性。
2.又被告於檢察官偵訊時亦供承：伊從1月初開始經營六合彩，有「2星」、「3星」及「臺號」，都是對香港六合彩號碼，到目前都賠錢，簽1支100元，簽中「2星」賠57倍、「3星」賠570倍、「臺號」9倍至20倍，沒有收「4星」，若未簽中，賭資歸伊所有，都是用扣案的傳真機簽賭，因為年紀大，沒有人要請伊，才經營六合彩，沒有上手，跟人家對賭而已，伊有認罪等語，業經本院於審理時當庭勘驗被告偵訊錄影光碟屬實（見簡上卷第58頁反面至第59頁）。被告雖辯稱：未曾說偵訊筆錄所載內容云云。然查，被告於本院準備程序時自陳：檢察官偵訊時，並未對伊刑求或威脅、恐嚇伊一定要怎麼說等語（見簡上卷第22頁反面）。且經本院勘驗偵訊錄影光碟結果，整個訊問過程，檢察官訊問態度尚佳，並無使用強暴、脅迫，被告有時聽不清楚，檢察官亦會再重複問題，令被告了解後回答，筆錄記載內容與被告之回答均吻合（見簡上卷第57頁）。是被告此部分所辯，亦無足採。被告於偵訊時，並未有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法訊問之情形。偵訊筆錄亦未有不實紀錄之情形。被告於偵查中之自白，確係出於其自由意志所為，而具有任意性，且與其前揭警詢中所述大致相符，足認被告於警詢及偵訊中坦承其確有經營六合彩等情之自白，應堪採信。
3.被告雖又辯稱：扣案如附表編號1所示之傳真機係臺中市政府警察局第五分局員警於100年間因伊經營六合彩前來搜索時所遺留，該臺傳真機已故障云云。然經本院當庭勘驗扣案之傳真機結果，該臺傳真機經插電後，顯示器正常，並會自動輸出一小段熱感應紙（見簡上卷第59頁反面）。顯見該臺傳真機運作正常，並未有被告所辯故障之情形。且證人林楷書亦於本院審理時證稱：傳真機是放在被告書房桌上，發現傳真機時，傳真機上有1張傳真紙（即警卷第13頁下方載有「協成通知」者），當時傳真機有插電，傳真機是好的，因為該張放在傳真機上的紙是熱感應紙，伊當然認為是剛傳來的等語（見簡上卷第54頁至第55頁）。另經本院依被告於警詢所陳該臺傳真機之號碼00-00000000（見簡上卷第50頁反面），調閱該臺傳真機之通聯紀錄亦顯示，直至被告於103年1月21日下午6時10分許為警搜索時，該臺傳真機一直有通聯紀錄，顯見該臺傳真機一直以來皆運作正常；更甚而在被告於前揭警、偵訊所述經營六合彩之期間即103年1月間，每逢星期二、四、六香港六合彩開獎日，確有大量通訊而高於非開獎日之異常通聯情形，有00-00000000號電話申登人資料及通聯紀錄（見本院卷第26頁至第37頁）、103年1月份月曆（見簡上卷第74頁）在卷可證。足認被告此部分所辯，亦屬推諉卸責之詞，並無足採。
4.至被告辯稱：扣案如附表編號4及編號5所示之物，並非簽單，而係伊自己買臺灣大樂透抓牌所用云云。然查扣案警卷所附之簽單（見警卷第12頁、第13頁）。所記載之日期、號碼、不盡相同，且有「 錢伯公 」、「坤元堂」、「協成通知」等代稱，顯非被告為自己抓牌所寫。且扣案如警卷第13頁下方所附記載有「元/21、協成通知、特10X80元」之簽單，係員警於101年1月21日下午6時10分許，前往被告前開居所執行搜索時，在扣案之傳真機上所扣得等情，業經證人林楷書於本院審理時證述明確，已如前述，亦為被告於本院準備程序時所坦認（見簡上卷第23頁）；而該張簽單，乃熱感應紙，顯係接收傳真所得；且103年1月21日下午6時13分許（恰為員警前往搜索時），該臺傳真機確有接收傳真之紀錄乙情，亦有通聯紀錄在卷可證（見簡上卷第37頁），顯非被告自己下注臺灣大樂透抓牌時所用，而應認定確為賭客簽賭六合彩之簽單無誤。此外，經本院當庭勘驗扣案如附表編號2所示之六合彩手冊，其內亦另夾藏有簽單共15張可證（見簡上卷第56頁反面，員警搜索扣押該本六合彩手冊時，未仔細翻閱該本六合彩手冊，致漏未記載在扣押物品目錄表上）。
5.綜上所述，被告前揭所辯，僅係事後卸責矯飾之詞，並無足採。被告確有上開經營六合彩賭博之犯行，洵堪認定。本案事證明確，應予依法論科。
三、按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第108號判決要旨參照）。又按刑法第
268條圖利聚眾賭博罪所稱之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如以電話或傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。末按刑法第266條第1項前段之普通賭博罪固限於「在公眾場所或公眾得出入之場所賭博財物」方能成立，惟查本件不特定之公眾均得透過傳真至被告上開處所之方式簽賭，而與被告進行對賭財物，應認被告所提供之上址處所係屬公眾得出入之場所。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。是被告於密切期間，為上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，係基於同一之經營簽賭為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應分別認屬包括一罪、實質一罪。
五、另被告多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。
六、又被告以一行為同時觸犯前開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
七、上訴駁回及撤銷改判之理由㈠原審以被告經營六合彩賭博之犯行，事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。被告提起上訴雖否認犯罪，然其確有上開經營六合彩賭博之犯行，已如前述。被告雖同時又以原審判決量刑過重，請求輕判為上訴理由。然按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上字第7033號、85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。
查被告前於83年間曾因賭博案件，經本院以83年度易字第5137號判決判處有期徒刑5月確定，100年間更曾同因經營六合彩之賭博案件，獲檢察官緩起訴處分之寬典（緩起訴期間
2年，並應支付2萬元之處分金，緩起訴期間自100年6月16日至102年6月15日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭緩起訴處分書在卷可佐（見簡上卷第10頁、第13頁），卻不知悔改，緩起訴甫期滿，再為本案經營六合彩賭博之犯行，顯見其不知悔改，法治觀念淡薄。是原審判決於法定刑度內，量處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,
000元折算1日，並無裁量逾越或濫用之明顯違法情事，亦未有過重之不當情形。
㈡惟查：
1.被告經營本案六合彩賭博，雖於偵查中稱每注賭金100元（見偵卷第10頁反面；簡上卷第59頁），然其於警詢時稱每注賭金80元（見警卷第3頁；簡上卷第50頁正、反面），經本院於審理時向被告確認，被告堅稱每注僅收80元，但以100元計算賠率（見簡上卷第61頁反面），因認每注賭金應為80元。是原審判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書認每注賭金為100元，即有違誤。
2.被告雖於偵查中稱其經營六合彩之種類為「2星」、「3星」、「臺號」（見偵卷第10頁反面；簡上卷第58頁反面），然其於警詢時稱尚有「特別號」（見警卷第3頁；簡上卷第50頁），且扣案之簽單亦有「特別號」之記載（見警卷第13頁下方簽單），堪認被告所經營之六合彩賭博種類，除了「
2星」、「3星」、「臺號」外，尚有「特別號」。是原審判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書，認被告經營六合彩之類型僅有「2星」、「3星」及「臺號」，亦有違誤。
3.又員警雖僅在扣押物品目錄表記載扣得如附表編號4所示簽單，而將該4張簽單附於警卷。然經本院於審理時當庭勘驗扣案如附表編號2所示之六合彩手冊，其內尚夾藏有如附表編號5所示之簽單共15張，而為員警搜索扣押時疏未發現，而未記載在扣押物品目錄表上，已如前述。是原審判決僅就附表編號4所示之簽單共4張宣告沒收，而未就夾藏在前揭六合彩手冊中如附表編號5所示之簽單共15張一併宣告沒收，亦有不當。
4.又扣案如附表編號4及編號5所示之簽單，均屬被告與賭客對賭之簽單，而為被告當場賭博之工具，業經本院認定如前，應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。然原審判決僅引用刑法第38條第1項第2款規定，就原審判決附表所示之物宣告沒收，而未引用刑法第266條第2項作為附表編號4及編號5所示簽單沒收之依據，亦有未當。
5.綜上，被告之上訴，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍應由本院合議庭將原審判決撤銷改判。
八、爰審酌被告前於83年間曾因賭博案件，經本院判處有期徒刑
5月確定，於100年間更曾同因經營六合彩之賭博案件，獲檢察官緩起訴處分之寬典，已如前述，卻不知悔改，甫於緩起訴期滿，再為本案經營六合彩賭博之犯行，助長賭博投機，危害社會善良風氣，實應給予相當之責難，暨審酌其國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷第1頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
九、扣案如附表編號4及編號5所示之簽單共19張，為被告當場賭博之工具，已如前述，不問屬於被告與否，應依刑法第26
6條第2項之規定，均宣告沒收。又扣案如附表編號1至編號3所示之物，則為供被告犯前揭之罪所用之物，且屬被告所有，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。
中華民國103年6月4日
刑事第十八庭審判長法官游秀雯
法官黃玉琪法官張瑋珍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官王嘉麒中華民國103年6月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
【附表】┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│扣押物│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────┤│1│傳真機│1臺│103年度保管字第1048號│├──┼───────┼──┼─────────────┤│2│六合彩手冊│1本│103年度保管字第1048號│├──┼───────┼──┼─────────────┤│3│倍率表│2張│附於警卷第14頁、第15頁│├──┼───────┼──┼─────────────┤│4│簽單│4張│附於警卷第12頁、第13頁│├──┼───────┼──┼─────────────┤│5│簽單│15張│原本夾於前揭編號2六合彩手│││││冊中，員警搜索扣押時未發現│││││，而未記載在扣押物品目錄表│││││（影本見本院卷第64頁至第71│││││頁）│└──┴───────┴──┴─────────────┘