裁判字號：臺灣士林地方法院98年聲字第1926號刑事裁定
裁判日期：民國98年10月19日
裁判案由：定應執行刑
臺灣士林地方法院刑事裁定98年度聲字第1926號聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○（原名：劉必如）上聲請人因受刑人數罪併罰有2裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年度執聲字第1162號），本院裁定如下：
主文甲○○所犯如附表所示詐欺等參罪，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯詐欺3罪，先後判決如附表所載之刑，依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按，刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」，最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。次按，被告行為後，刑法有關數罪併罰之規定業已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，其中刑法第51條第5款規定由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，新舊法比較結果，以舊法有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用修正前刑法第
51條第5款規定，定其應執行之刑。再按，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，故易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第
1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」。本件受刑人所犯詐欺等3罪之易科罰金標準，雖有部分係依修正前刑法之規定以新台幣9百元折算1日為易科罰金標準，部分係依修正後刑法規定以新台幣1千元折算1日為易科罰金標準，然依前述說明，定應執行刑之易科罰金標準，仍應比較新舊法後，整體予以適用。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
三、次按，95年7月1日修正施行之刑法第41條第2項雖將「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」修正為「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」將符合易科罰金標準而併合處罰之數罪，限於應執行刑未逾6月之情形，始得易科罰金，固屬較不利於行為人之規定，，惟因刑法施行法第3條之1第3項規定：
「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1年4日修正之刑法第41條第2項規定」，故符合易科罰金而數罪併罰之數罪，如有1罪係於95年7月1日修正刑法施行前所犯，依刑法施行法第3條之1第3項規定，該數罪均一律可適用修正前刑法第41條第2項之規定，而無比較新舊法之問題，附此敘明。
四、再按，「法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（參考本院80年臺非字第473號判例意旨）。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告殷○龍先後犯如原裁定附表所示搶奪、竊盜、施用第1級毒品及施用第2級毒品等4罪；其中搶奪、竊盜及施用第1級毒品等3罪，先判處有期徒刑1年2月、4月及10月確定，經台灣高等法院高雄分院於91年5月20日以91年度聲字第127號裁定，定其應執行刑為有期徒刑2年2月確定；嗣所犯施用第2級毒品部分，亦經台灣高雄地方法院判處有期徒刑5月確定。其後原法院依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭4罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，乃定其應執行之刑為有期徒刑2年8月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。惟已重於先前搶奪等3罪所定之執行刑有期徒刑2年2月，加計施用第2級毒品罪所處有期徒刑5月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。」最高法院92年台非字第227號判決要旨參照。
五、經查，受刑人甲○○前因分別犯詐欺罪，經臺灣板橋地方法院以97年度易緝字第165號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定（附表編號1部分）；犯侵佔、詐欺等2罪（附表編號2至3部分），經本院以98年度審易字第852號，分別判處有期徒刑6月、3月，並定應執行刑8月確定有卷附之判決2份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，而堪認定。又參酌上開最高法院之判例及判決要旨，本院自應在上開各曾定應執行刑（如附表編號1、2、3）之1年
1月範圍內（5月＋8月＝1年1月）之總和範圍內定應執行刑，爰定如主文所示之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、從而，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條、（廢止前）第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。
中華民國98年10月19日
刑事第七庭法官吳志豪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳芝箖中華民國98年10月19日