裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第190號刑事判決
裁判日期：民國107年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴字第190號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告賴漢霖選任辯護人王子平律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12389號），本院判決如下：
主文賴漢霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、賴漢霖（綽號「 阿泰 」）知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國105年4月12日15時43分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打至 鍾子淵 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，親自至鍾子淵位在新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓之3住處內，以新臺幣（下同）2萬元之價格，將甲基安非他命1兩（相當於37.5公克）販賣予鍾子淵。嗣經臺灣士林地方檢察署檢察官指揮員警依本院核發之通訊監察書監聽鍾子淵使用之上開行動電話門號，復由鍾子淵指認賴漢霖為其毒品上游，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：
（一）證人鍾子淵於105年7月19日（見臺灣士林地方檢察署10
6年度偵字第12389號卷，下稱偵卷，第27至42頁）、10
6年1月17日（第57至68頁）、2月16日（見偵卷第71至76頁）警詢中之陳述，雖據被告賴漢霖及辯護人以屬傳聞證據，且係鍾子淵為求交保或輕判所為之非任意性陳述為由，否認證據能力，惟鍾子淵於警詢中之陳述內容，就被告交付毒品之過程及數量等節，均與審判中不符（詳後述），而觀諸鍾子淵於警詢中指認被告販賣毒品之過程，係於警方告以毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定後陸續為之（見偵卷第30頁、第60頁、第72頁），問答過程採取一問一答、開放式問題為之，並使鍾子淵連續陳述，難認有何強暴、脅迫、利誘等不正訊問之情事，又鍾子淵固有提供上游資訊求取自身犯行輕判之動機，但警方亦同時告以誣告他人犯罪之刑事責任（見偵卷第40頁、第67頁、第75頁），經其衡量自身利害，且確認所述均出於自由意識下所為無誤後，再由其簽名捺印，亦難認係出於非任意性之陳述，自上開警詢筆錄製作之原因、過程、功能以觀，自屬可信（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）；另鍾子淵於上開警詢製作筆錄時，被告尚未到案，且係單獨製作筆錄，而於本院審理中作證時，則與被告同時在庭陳述，較之警詢時之外部情況，自有較多來自被告之人情壓力等外力干擾，因認其警詢陳述係出於自然之發言，而有較為可信之特別情況（最高法院102年度台上字第236號判決意旨參照），且鍾子淵所為陳述，既得與被告供述、通訊監察譯文等證據相互對照，自為證明本案犯罪事實存否所必要，爰依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。
（二）就被告及辯護意旨辯以本案通訊監察譯文屬傳聞證據而無證據能力乙節。按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力；至偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，自具有證據能力（最高法院106年度台上字第1163號判決意旨參照）。本案引為證據之監聽譯文，係臺灣士林地方檢察署檢察官所聲請，由本院依通訊保障及監察法第5條第1項第1款所核發之通訊監察書監聽而得，有該通訊監察書在卷可按（見偵卷第86至93頁），是該通訊監察譯文乃依法定程序實施監察而取得，又經本院於準備程序時依聲請勘驗部分內容無誤（見本院卷第107至111頁），且於審判期日提示供被告及辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見並為辯論，即已踐行刑事訴訟法第165條之1第
2項所定文書證據法定調查程序，被告及辯護人對於上開通訊監察譯文內容既均表示無意見（見本院卷第174至17
5頁），揆諸前揭說明，自有證據能力。
二、訊據被告固不否認於事實欄所示時、地有交付重量1兩之甲基安非他命予鍾子淵並收取2萬元，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與鍾子淵間本有無償代為向各自上游購買毒品之約定，本案是鍾子淵向伊提出幫忙代買之需求，伊到鍾子淵家中，當場打電話給伊之上游「 阿彬 」詢問毒品價格，並開擴音讓鍾子淵聽到，鍾子淵同意後交給伊2萬元，伊於同日到開車內湖找阿彬拿毒品，再拿回鍾子淵住處交給鍾子淵，因為鍾子淵與阿彬有金錢糾紛，不便直接出面向阿彬購買，始委託伊代為購買，伊只是單純幫忙而已，並未賺取任何利潤云云；辯護意旨為其辯以：鍾子淵於審理中到庭證稱本案確為其委請被告向阿彬購買毒品甚詳，且檢察官亦未舉出被告如何以調整毒品之重量、金額以賺取利潤之證據，難認被告有營利意圖，應僅構成幫助施用毒品罪云云。經查：
（一）上開事實，業據鍾子淵於前揭歷次警詢（見偵卷第41頁、第65頁、第74頁）中證稱：經檢視通訊監察譯文之內容後，該通譯文是伊要向綽號「阿泰」之被告以2萬元購買1兩之甲基安非他命，且是由被告將毒品送到伊位在新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓之3住處完成交易等語甚詳，並有鍾子淵門號0000000000號門號105年4月12日15時43分之通訊監察譯文（見偵卷第12頁，H-1部分）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第77頁）、本院107年8月16日刑事勘驗筆錄（見本院卷第107至110頁）在卷可稽；對照被告與鍾子淵於105年4月12日、4月14日之電話通訊內容（見本院卷第108頁至第110頁；被告部分，下稱
B，鍾子淵部分，下稱A）：「A：欸，帶1個過來給我。
B：好。
A：帶1個。
B：硬的、硬的喔。」、「A：喂，大哥不要催我好不好，你這樣我壓力很大，喔拜託，幫幫忙啦。
B：沒有啦，我哪有催你，我是問你幾點回來，我才好算時間。
A：不是啊，你這樣我壓力很大你知道嗎？好像硬是要推銷這樣子，喔我怎麼會受得了啦。
B：沒有啦，你神經病喔。
A：幫幫忙啦，喔拜託一下，我有需要我會跟你聯絡好嗎？真的啦。
B：因為我晚一點有事情，我怕我沒有先過去。
A：沒關係、沒關係，反正我就是，反正我今天沒有就是明天嘛，沒關係嘛，好不好，你就不要急嘛，好不好？
B：好啦，反正你到你就打給我就對。
A：對啦，你這樣一直催我，我壓力很大你知道嗎？
B：沒有啦，放輕鬆、放輕鬆、放輕鬆。
A：拜託一下啦，我需要就會打給你，好不好？
B：好啦、好啦，OK。」，被告雖辯稱前開4月14日之譯文是要鍾子淵代為尋找象牙買家之事（見本院卷第102頁、第103頁），與鍾子淵在本院審理時所證相符（見本院卷第164頁），惟鍾子淵於該譯文當中係表示若其自己有需要就會聯絡被告，絲毫未提到任何代為尋找買家或買家是否需要等情，客觀上難認被告有何拜託鍾子淵代為尋找象牙買家之事存在，則鍾子淵於本院審理中就4月14日譯文所述是否屬實，容有可議；復參照被告於偵查中自承：鍾子淵所謂帶1個硬的，是要伊拿1兩甲基安非他命過去他住處等情（見偵卷第200至201頁），並佐以被告與鍾子淵於4月12日言談中，鍾子淵要被告帶1兩甲基安非他命，繼於4月14日之對話中，提及「我需要就會打給你」等語，兩相對照，堪認被告於4月12日、4月14日與鍾子淵談論之交易標的，均屬甲基安非他命無訛，應與找尋象牙買家無涉；另被告（見偵卷第202頁、本院卷第68至69頁、第179頁）及鍾子淵（見偵卷第67至68頁）均稱認識彼此多年，並無仇隙，交情匪淺，則鍾子淵要無於警詢中蓄意誣指被告販賣毒品使被告平白無故陷入囹圄之可能，是鍾子淵於警詢時所為前開供述，核與事實相符，堪可採信。
（二）鍾子淵雖於本院審理時改稱：伊於105年4月12日通訊監察譯文中對被告說「帶1個過來給我」、「帶1個，硬的」，是表示要被告過來伊住處時，帶一點甲基安非他命來請伊，因為伊之前有幫被告尋找象牙買家，被告應該要給一點好處，被告拿毒品到住處後，伊才臨時起意，請被告幫忙向阿彬購買1兩甲基安非他命，被告有當場打電話給阿彬，但未開擴音，伊沒有聽到與阿彬之對話內容，之後被告負責跟阿彬接洽，好了之後再拿回來給伊云云（見本院卷第159頁、第163頁、第166頁、第169頁）；然查，鍾子淵所解釋該譯文之內容係表示要求被告先帶一點甲基安非命請其施用乙節，不僅與被告於警詢、偵查及本院審理時所辯之情節不符，更與其在該譯文中曾表示明確之數量「1個」等情不同，且與被告於偵查時所自承：1個是指1兩甲基安非他命等語（已如前述）相互齟齬；而關於被告打電話給阿彬乙事，鍾子淵所述被告自行與阿彬接洽等情，又與被告前揭辯稱有當場開擴音讓鍾子淵知悉價格等詞顯有未合。凡此種種，在在均足以證明鍾子淵於本院審理時所為之證述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
（三）被告暨辯護意旨固以被告僅係單純幫忙鍾子淵向阿彬購買等詞置辯。然鍾子淵於警詢中證稱係向被告購買毒品乙節，既經本院認定可信如前，復參照前開4月12日通訊監察譯文之內容，絲毫未見鍾子淵詢問被告可否幫忙向阿彬代為購買甲基安非他命之對話內容，反而僅對被告說「帶1個過來給我」等語，與被告前開所辯，已有未合，並徵鍾子淵認定之毒品交易對象，確為被告無疑。又鍾子淵於本院審理時已證稱其毒品來源不只阿彬1人（見本院卷第15
6頁），果其確與阿彬有金錢糾紛，自可轉向其他上游賣家購買毒品，實無非要請被告幫忙代為向阿彬購買之必要，則被告所辯上情，要與常理有違；另被告既辯稱與鍾子淵間有無償代為向各自上游購買毒品之長期約定，衡以其等多年密切之交情，對於對方上游之身份相關資訊要無不知之理，詎被告竟於偵查中供稱：僅鍾子淵知悉伊之上游，伊不知鍾子淵之上游為何人等情（見偵卷第201頁），亦與常情有悖，益見其等之間根本沒有無償幫忙代購之約定存在。從而，前開辯解，核屬臨訟卸責之詞，不足採信。
（四）被告暨辯護意旨雖另辯稱被告交付毒品時並無營利意圖云云，然販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論毒品包裝方式為何，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，賣方亦可依買方之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因量差或價差而牟得利益，至為昭然。觀諸被告前揭4月14日與鍾子淵之對話內容（見本院卷第109至110頁），鍾子淵接連多次向被告稱「你這樣我壓力很大」，並稱：「好像硬是要推銷這樣子」、「我有需要我會跟你聯絡好嗎？」等語，而依常理推斷，若被告僅單純幫忙鍾子淵取得毒品，實無於本案交易後數日即再行積極鼓吹鍾子淵進貨之必要；況且，依據鍾子淵於本院審理時之證述，可知被告於交付毒品時並未與其確認純度、重量（見本院卷第159至160頁），是本案交易中，買賣價量全繫於被告自行調整，苟無利可圖，被告豈有甘冒遭判重刑之風險，提供鍾子淵取得重量多達1兩之甲基安非他命之理？綜此，均足以證明被告購入毒品之單位價格必較售出時低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖，至為明確，被告暨辯護意旨猶辯以上詞，自非可採。
（五）綜上所述，被告所辯，無非狡展圖脫之詞，洵不足採，辯護意旨所為主張，亦非可取，被告前開販賣甲基安非他命予鍾子淵之犯行明確，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因施用第二級毒品案件，分別經本院以99年度審簡字第122號、99年度易字第1579號、99年度審易字第1552號等判決處有期徒刑6月、7月、8月確定，上開有期徒刑7月、8月部分經本院99年度聲字第1238號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，與上開有期徒刑6月部分接續執行，於100年12月1日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑
（三）爰審酌被告為本案犯行前，曾因毒品案件多次經法院論罪科刑，業經認定如前，素行不佳，且其既明知甲基安非他命足以殘害人體健康，並對社會治安造成潛在危害，猶為貪圖蠅利，販賣多達1兩之甲基安非他命予鍾子淵，任令毒品氾濫，犯後迄今仍矢口否認，藉詞狡辯，毫無悔意，並考量其高中肄業之智識程度，未婚、另案入監執行前家中仍有母親、兄長、擔任泥水師傅為業、日薪2,500至2,
800元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定；而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第
3項分別定有明文，考其規範意旨，應係基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤，均應沒收等考量甚明。查被告因販賣本案毒品向鍾子淵所收取2萬元乙情，業據被告自承（見本院卷第68頁）及鍾子淵詳證（見本院卷第157頁）在卷，是該2萬元屬被告之犯罪所得，且未扣案，揆諸前開說明，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併於主文宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國107年12月7日
刑事第一庭審判長法官蔡守訓
法官高雅敏法官張毓軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官方怡雯中華民國107年12月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。