裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第377號民事判決
裁判日期：民國98年07月07日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣屏東地方法院民事判決97年度訴字第377號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○
鄭曉東 律師被告乙○○訴訟代理人 邱明政 律師被告甲○○訴訟代理人 柯淵波 律師複代理人 盧世欽 律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十六年度執字第一五四四八號強制執行事件於民國九十七年六月二十七日製作之分配表，被告乙○○受分配之金額，即執行費部分新台幣壹萬零伍佰肆拾壹元及一般債權部分新台幣壹佰叁拾壹萬柒仟伍佰肆拾壹元，合計新台幣壹佰叁拾貳萬捌仟零捌貳元，應予剔除，並改由原告受分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告提起分配表異議之訴，請求判決本院96年度執字第15448號強制執行事件，被告乙○○受分配之執行費新台幣（下同）9,565元及債權1,195,593元，均應予剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序及金額重新製作分配表。嗣因稅捐機關重新核計應納之土地增值稅，經執行法院於分配期日前之民國97年6月27日更正分配表，增加被告乙○○受分配之金額，原告乃於訴狀送達後，改為請求判決本院96年度執字第15448號強制執行事件於97年6月27日製作之分配表，被告乙○○受分配之金額，即執行費部分10,541元及一般債權部分1,317,541元，合計1,328,082元，應予剔除，並改由原告受分配，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民法第255條第1項第3款之規定，於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：伊於96年6月13日具狀聲請本院對被告甲○○等人為強制執行，經本院以96年度執字第15448號強制執行事件，查封、拍賣被告甲○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其地上214建號建物即門牌號○○鄉○○村○○路18之9號房屋（以下簡稱系爭不動產），並以總價139萬元拍定。上開土地及建物形式上雖登記被告乙○○為第二順位之普通抵押權人，並登記該抵押權所擔保之債權為300萬元本金及其利息、遲延利息、違約金，惟被告乙○○聲明參與分配，並未提出任何債權證明文件，且事實上該抵押權所擔保之債權亦不存在，詎本院96年度執字第15448號強制執行事件於97年6月27日製作之分配表，竟將被告乙○○聲明參與分配之抵押債權列入分配，並就執行費部分及一般債權部分，各予分配10,541元及1,317,541元，合計1,328,08
2元，以致伊除執行費7,200元外，完全未受分配。伊於分配期日前之97年7月1日向執行法院提出書狀聲明異議，經被告甲○○對伊之異議具狀為反對之陳述，以致異議未終結，則伊自得提出本件分配表異議之訴，請求判決將上開分配表中被告乙○○受分配之金額予以剔除，全部改由伊受分配等情，並聲明：如主文第1項所示。
三、被告乙○○以：被告甲○○為伊之女婿，於82年間因投資不動產需用資金，陸續透過其妻即伊女 郭淑娜 向伊借款多次，當時伊開設松和蛋行，從事鹹蛋及皮蛋之加工批發販售，約有週轉金100萬元，另向親友借得200餘萬元，即以此貸與被告甲○○共300餘萬元。嗣因被告甲○○屆期未能償還借款，伊在自營商號需有資金週轉及親友催討借款之雙重壓力下，不得已提供高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號房地（登記在伊妻郭 李螢菊 名下），向鳳山市農會抵押借款，其後並因無力繳息，以致被拍賣。而被告甲○○則因無力償還借款，經伊多次催討，方以其所有系爭不動產為伊設定第二順位抵押權，以擔保前述債權，該抵押權所擔保之借款、利息及違約金債權確實存在；被告甲○○則以：伊自82年間起為投資建築事業，陸續向被告乙○○調借資金多次，合計達300餘萬元，嗣後伊因投資之建設公司營運失利倒閉，無力償還借款，經被告乙○○同意，乃以伊所有系爭不動產為被告乙○○設定抵押權以為擔保。該抵押權設定迄今已超過10年，若非真有債權何須多此一舉？且伊與被告乙○○並非神仙，豈能預知10年之後將有其他債權人聲請強制執行，而在無債權存在之下事先設定抵押權？足徵該抵押權所擔保之債權確屬存在，原告提起本件分配表異議之訴．非有理由等語，資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。
四、經查：原告以本院91年度執字第7573號債權憑證為執行名義，聲請本院以96年度執字第15448號對被告甲○○及其父 林增信 、子 林仕軒 為強制執行，並查封、拍賣被告甲○○所有系爭不動產，於97年5月8日以總價139萬元拍定。原告之債權為本金1,467,443元，及自91年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之11計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金，另有已核算之違約金債權254,416元，拍定前系爭不動產上原有被告甲○○於81年間為台灣土地銀行所設定最高限額96萬元之抵押權（第一順位），並有被告甲○○於87年11月間為被告乙○○所設定300萬元之普通抵押權（第二順位），台灣土地銀行於拍定前之97年1月16日具狀陳報其抵押債權已全部清償完畢，被告乙○○則於拍定後之97年5月13日具狀聲明參與分配（無執行名義），並陳報其抵押債權為300萬元，及自95年11月10日起至清償日止，按月息百分之0.5計算之利息，暨每月百分之1計算之違約金，請求優先受償。本院96年度執字第15448號強制執行事件於96年6月27日製作之分配表，於執行費部分分配10,541元予被告乙○○，另於債權部分分配1,317,541元予被告乙○○，被告乙○○合計受分配1,328,082元，原告僅受分配執行費7,200元，前述債權原本、利息及違約金則完全未受分配之事實，為兩造所不爭執，並經調閱本院96年度執字第15448號強制執行事件卷宗查明屬實。
五、本件之爭點為：被告甲○○以系爭不動產為被告乙○○設定抵押權所擔保之債權是否存在？倘然，其債權額為若干？茲論述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。依通說，將有舉證責任之事實，分為權利發生規定之要件事實、權利障礙規定之要件事實及權利消滅規定之要件事實。主張權利成立之當事人，應就權利發生之事實負舉證責任，就該權利並無障礙及並未消滅之事實，不負舉證責任，他造若主張權利有障礙或已消滅者，則由其就該事實負舉證責任。準此，本件原告否認被告乙○○就系爭不動產有抵押債權存在，而提起分配表異議之訴，被告甲○○、乙○○則主張抵押債權存在，依舉證責任分配之原則，自應由被告甲○○、乙○○就該抵押債權存在之利己事實，負舉證之責。
㈡、被告甲○○及其父林增信、子林仕軒因積欠屏東縣萬巒地區農會借款債務，經屏東縣萬巒地區農會聲請本院以90年度促字第6313號對被告甲○○三人核發支付命令確定，依該支付命令所載，被告甲○○三人應連帶給付屏東縣萬巒地區農會
300萬元，及自87年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之11計算之利息，暨自87年10月1日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金。且該債權即為本件債權，嗣後由原告受讓取得之事實，經調閱本院90年度促字第6313號支付命令事件及91年度執字第7573號強制執行事件卷宗查明無誤。由此可知，被告甲○○於87年11月間並非不能知悉將因未按時履行債務，喪失期限利益，而提早被追償債務。又被告甲○○係於87年11月10日以系爭不動產為被告即其岳父乙○○設定普通抵押權，以擔保被告乙○○300萬元債權本息及違約金，並於87年11月11日辦畢登記，有系爭不動產抵押權設定登記之申請資料及登記謄本附卷可稽。系爭不動產設定抵押權予被告乙○○之時間，既在曾述債務開始不履行之後，且非不可預料系爭不動產有因此而受強制執行之可能，則被告甲○○辯稱：其與被告乙○○無法預知有其他債權人將聲請強制執行系爭不動產，非真有債權存在，毋須多此一舉事先設定抵押權，足徵被告乙○○之抵押債權確實存在云云，即無可採。
㈢、被告甲○○雖提出公司變更登記事項卡證明其確曾投資雄冠建設股份有限公司及雄一建設股份有限公司，惟此並不足以證明其資金確為被告乙○○所貸與。又被告乙○○提出土地、建物登記謄本及借據等件，固可證明被告乙○○與其妻郭李螢菊曾向鳳山市農會借款，但亦不足以證明其確有貸款予被告甲○○之事實。且被告乙○○於聲明參與分配狀記載：「抵押權設定契約書、他項權利證明書及借據因搬家遺失」，被告甲○○於本院審理時陳稱：「被告乙○○是我岳父，我向他調現都沒有簽立憑證」各云云，前者謂曾有「借據」，後者則謂從未曾簽立「憑證」，顯然互有出入。被告甲○○、乙○○既未能依前述舉證責任分配之原則，舉證證明渠等確有借款或其它債權債務存在，則自難認為被告甲○○以系爭不動產為被告乙○○設定抵押權所擔保之債權存在。
六、依上所述，本件應認被告乙○○就系爭不動產並無抵押債權存在，而不能受分配強制執行所得之金額，則原告提起分異表異議之訴，請求判決本院96年度執字第15448號強制執行事件於97年6月27日製作之分配表，被告乙○○受分配之金額，即執行費部分10,541元及一般債權部分1,317,541元，合計1,328,082元，應予剔除，並改由原告受分配，即為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年7月7日
民事第一庭法官凃春生正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年7月7日
書記官蘇雅慧