裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上易字第654號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第654號上訴人即被告 林銘毓 選任辯護人 吳剛魁 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第
314號中華民國102年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第5168號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林銘毓與 吳柏源 （此部分竊盜罪，業經原審判處有期徒刑7月確定）、 李育維 （所涉竊盜犯行，由臺灣高雄地方法院審理中）3人，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，趁上開營區空置，無人在內、且大門未上鎖之機會，於民國（下同）102年2月18日下午3時許，先由林銘毓騎乘機車搭載吳柏源前往上開營區，並由吳柏源持其所有客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體安全，足供兇器使用之上開鐵鎚2支、螺絲起子1支，從營區大門旁之縫隙進入營區值勤室拆卸並竊取鋁門窗條等物品，嗣林銘毓騎乘機車至他地處理事情完畢後，返回該營區並從營區大門旁之縫隙進入營區值勤室與吳柏源共同拆卸鋁門窗條，而李育維亦旋即至該營區並從營區大門旁之縫隙進入營區值勤室與吳柏源、林銘毓會合並負責把風，3人共竊得營區值勤室內之鋁門窗條15條、不鏽鋼水管1條等物品得手，並將鋁門窗條15條加以綑綁放置於地。適國防部南區工程營產處人員 許家香 於該處巡邏，聽聞其內有敲打聲而報警處理，員警於同日下午3時50分許到場將未及離開現場之3人查獲，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年台上字第3677號判決意旨）。本判決如後所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，然檢察官、被告均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而於原審審判程序中表示同意作為證據（見原審易字卷第92頁），雖於本院準備程序被告及其辯護人表示：證人許家香、吳柏源、李育維於警詢及偵查中之供述未經具結部分，屬審判外陳述，無證據能力及其他有具結證述部分，未經被告交互詰問，亦無證據能力等語（見本院卷第38頁），惟依上開規定及最高法院判決意旨，仍應認有證據能力。
二、關於事實之認定：訊據上訴人即被告林銘毓固坦承有於102年2月18日下午，騎乘機車搭載被告吳柏源前往上開營區，並一度離開後又返回營區內與吳柏源會合，嗣與被告吳柏源、李育維於上開時地遭警查獲，地上並有已拆卸、綑綁之鋁門窗條15條、不鏽鋼水管1條等情（見本院易字卷第113頁至第114頁）；惟矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：伊當日只是載吳柏源去營區餵狗，伊另外有事要處理就離開營區，是因為伊跟吳柏源有約，要找吳柏源的乾妹妹 陳雨僑 談事情，所以伊又回到營區找吳柏源，伊回營區找吳柏源時，吳柏源都沒有在拆卸營區的鋁門窗條，所以伊並不知道吳柏源是在營區內偷東西，過一下子警察就來了，伊並未參與竊盜 云云 。經查：
㈠被告林銘毓於102年2月18日下午3時50分許，在上開營區
內值勤室遭警查獲時，同案被告吳柏源及李育維2人亦在場，現場並查獲鐵鎚2支、螺絲起子1支等工具、以及地上放置有已拆卸並綑綁之鋁門窗條15條、不鏽鋼水管1條等情，業據證人即告訴代理人許家香、證人即同案被告吳柏源於警偵及原審審理時均證述明確，並有102年2月18日查獲照片共18幀（見警卷第18頁至第19頁、原審易字卷第48頁至第50頁）等附卷可稽，且為被告林銘毓所不爭執，故此部分事實，應堪認定。
㈡證人即同案被告吳柏源自警詢、檢察官偵查中及原審均坦承
其有於上開時間、地點竊盜之事實，且於警詢陳稱：林銘毓及李育維二人都有參與竊盜，他們二人把風，且林銘毓有幫我拆解等情（見警卷第2頁背面）；於102年3月8日檢察官偵查中具結亦為大致相同之證述，並稱：林銘毓有恐嚇我，說如果我說出來的話，要叫 阿榮 、 小胖 打我等語（見偵卷第19頁正面）；嗣於原審審理時陳稱：是林銘毓載我去，林銘毓也有要去偷，因林銘毓跟我說講出去要讓我好看，所以我不敢講，林銘毓幫我拿鋼管鐵條，那天他有幫我拆一個鋁門窗鐵條等情（見原審卷易字卷第62頁、第112頁）；於本院審理時證稱：「我可不可以照（之前）筆錄走就好了，我不想再翻供。」等語（見本院卷第84頁）。足證被告林銘毓與李育維確有在行竊現場把風，被告林銘毓並有共同拆解一部分。至於證人吳柏源於原審雖改稱：李育維沒有參加竊盜，當天李育維只是要跟我辭別而已云云（見原審卷第62頁），與其前開證述歧異，應係事後迴護之詞。又被告林銘毓雖稱：其騎乘機車搭載吳柏源前往上開營區，一度離開後又返回營區內與吳柏源會合云云，此固據同案被告吳柏源供述在卷（見原審卷第17頁）。惟按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，並不以參與全部犯罪行為為限（最高法院46年台上字第1304號判例意旨參照），是被告林銘毓不能執此而為有利論據。
㈢被告林銘毓雖以前詞，辯稱其並無竊盜之動機及犯意云云。
惟：
⒈證人許家香於警詢中證稱：伊於102年2月18日下午3時45
分許，跟同事前往營區巡查○○○區○○○○○路）就看見有機車停放，隨後就聽見在大門進去左邊的建物內有敲打的聲音，有敲打金屬的聲音跟敲打牆壁撞擊聲，伊跟同事不動聲色先報警，到警方抵達前敲打聲都持續著，伊等也一直守著大門確認都沒有人出來。隨後警方於3時50分抵達，伊等便隨警方進入察看，就在大門進去左邊的營舍編號027號內發現3名男子，並且伊有聽到工具掉地上的巨響，伊等隨警方進入屋內，發現1捆被拆下來的鋁門窗外框（共15條）、
1具遭拆下的日光燈具、1節不鏽鋼的水管，現場地上還留有1袋工具，合計損失大約10萬元等語（見警卷第9頁）；嗣於偵查中具結證稱：當天伊與同事在巡查，發現門口有1台機車，就聽到裡面有敲擊建築物的東西，伊就與同事打電話報警了，有聽到敲打聲及金屬東西掉下來的聲音、沒有聽到交談的聲音等語（見偵卷第20頁背面），復於原審審理時具結證稱：伊於102年2月18日與同事 鄭玉蘭 （音譯）前往營區巡視，到門口時發現1輛機車，旁邊還有停1輛，伊聽到裡面有發出敲打的聲音，當時伊跟同事2人不敢進去，就先報警，報完警還有聽到敲打的聲音，頻率斷斷續續，而且很大聲，好像要把屋子敲掉的感覺，蠻大聲的，也有聽到金屬掉下來的聲音，警察來了以後，伊看到警察進去編號027的屋子，叫裡面的人出來，現場看到有3個人走出來，這種閒置的建築物，名稱是值勤室等語（見原審易字卷第94頁至第96頁、第101頁）。
⒉又據報至現場處理之員警 黃雅雯 於本院審理時具結證稱：「
我是第一到現場（處理之員警）。一開始是接到許家香來電到派出所說她有聽到營區內有不斷敲打東西的聲音，他們在營區大門口不敢進去，所以請我們巡邏警網到現場，我們到現場後就跟著許家香在門口有聽到敲打類似金屬的聲音，一直有持續，所以我跟同事就持警棍至左方有一間小房間，有前門及後面，我們一個從前門、一個從後門，因聲音還有持續，我們怕有武器就包夾進去，另外一個同事進去就大喊不要動，我從後門進去，當時有一個或二個要從後面跑出來，我忘記是誰，我也叫他們不要動，後來才全部聚集在前面的房間。當時地上有散落工具及被拆卸下來的鋁門窗條，有些已被梱綁住，有些還散落一地。（你們警網到現場時還是有聽到持續敲打的聲音？）是，從門口一直都有聽到敲打的聲音，所以我們才會拿警棍前後包夾。（從許家香報警到你們警網到現場之時間有多久？）應該五到十分鐘。（你剛才證述你們到現場還有聽到持續敲打的聲音，你們在那邊聽了幾分鐘才進去包夾？）我們到場有聽到敲打聲音，許家香說他們來時就已經有聽到，他們很害怕不敢進去，才打電話到派出所，我們警網到場她講了大概一分鐘左右我們才進去，因那邊常失竊，我們覺得有人在行竊。（從許家香報警到你們進去包夾之時間約有十來分鐘？）是。」等語（見本院卷第112至114頁）。
⒊證人許家香上開證述之內容，前後一致而無出入，且證人許
家香與被告不相識，並無任何恩怨仇隙，而證人黃雅雯更是執行公務之員警，衡情證人許家香、黃雅雯應不致甘冒誣告或偽證刑責，故意誣陷被告之理。又證人許家香當初只是從營區外部巡視，倘非聽聞營區內建物確有發出物品遭敲落之巨響，豈有並未入內察看，即能判斷有人在內行竊而報警處理之可能，足認證人前揭證詞應堪採信。是依上開二證人上開所述，證人許家香應係聽聞敲打之巨響後，研判有人在營區內行竊，因而報警處理，而於員警到達之前，營區內竊盜之敲打聲仍持續存在而直至員警到場查獲為止。按竊盜係屬犯罪行為，倘無共犯之人，行為人惟恐被揭發，自應避免無關之人在場；反之，當發現他人有竊盜行為時，倘未與之有共犯之意，為避免遭誤會牽連，理應儘速離開現場，始合於常情。而有如上述，被告林銘毓與同案被告吳柏源及李育維於案發時均在現場至少10來分鐘，現場敲打聲音又很大聲，並有拆解下來之竊盜物品有鋁門窗外框（共15條）、1具遭拆下的日光燈具、1節不鏽鋼的水管，現場地上還留有1袋工具等物，竊盜跡證明顯，被告林銘毓自不可能未聞見上開竊盜現場之情況，足證被告林銘毓與吳柏源、李育維等人有竊盜之犯意聯絡。
⒋被告林銘毓於偵查中先陳稱：案發當天早上吳柏源打電話給
我，要我幫忙他處理一筆債務；又稱：我回去找吳柏源，是因為吳柏源要找我去跟他妹妹談，因為他乾妹妹要找人打我云云（見偵卷第17、18頁）；於原審卻稱：吳柏源叫我載他到營區附近說他要餵流浪狗，我離開去找我朋友，然後我回去找吳柏源要談被打的事，要跟吳柏源的乾妹妹在營區對質云云（見原審卷第38頁）。準此，被告林銘毓供稱當天到上開營區的目的，先則於警詢供稱吳柏源要伊幫忙處理一筆債務云云；後於原審供稱：吳柏源叫 伊載 到營區附近，說他要餵流浪狗云云，先後之供述已有不符。又於本院審理中證人吳柏源陳稱：陳雨僑有要跟被告說什麼事情，但我不曉得要說什麼事，並沒有約在什麼地點見面，陳雨僑並沒有跟我說她跟被告約三點半，希望我也在場，剛才辯護人問我有關陳雨僑與被告的事情，與本件之竊盜案沒有關聯，當時我被林銘毓載進去，林銘毓說他要先走，1點多到2點半這段期間發生什麼事我都不知道。12點多我打電話給陳雨僑，我問她與林銘毓發生什麼事，要她跟我坦白講，我會幫她出面，她叫我跟林銘毓出來，至於其他的事我不知道等情（見本院卷第83頁背面至85頁正面），是被告林銘毓所辯其再回去營區現場找吳柏源，是因為吳柏源要找伊去跟陳雨僑在營區對質云云，與證人吳柏源上開證述不符，係事後卸責之詞。
㈣至公訴意旨雖謂：「被告吳柏源於102年1月18日下午3時
許，踰越營區大門進入營區」，以及「被告吳柏源與林銘毓、李育維3人，於102年2月18日踰越營區大門進入營區，竊取營區內之鋁門窗條15條、不鏽鋼水管1條、日光燈具1座等物品」等語，然被告林銘毓與吳柏源2人均陳稱，當日係從大門旁之縫隙走進去等語（原審易字卷第39頁至第40頁），被告吳柏源另陳稱，102年2月18日並未竊取日光燈具，伊到的時候，燈具已經放在地上等語（見原審易字卷第11
1頁、第113頁）。經查，證人許家香於原審審理時證稱：營區大門是伸縮鐵門，人從側邊可以擠進去，102年2月18日看到的時候門已經被拉開一個縫了，原先有用鐵鍊鎖住，
102年1月18日之前就被剪斷了等語（見原審易字卷第95頁、第103頁），且於原審電話詢問時表示：當日員警到場後，是從伸縮鐵門旁邊的門縫走進去等語（見原審易字卷第44頁電話記錄查詢表），堪認該營區的大門確係可由一旁之縫隙走入。另證人許家香於原審審理時證稱：伊不知道被告是如何拆下日光燈具，應該需要有工具爬上去才能拆下來，值勤室的高度差不多法庭一樣高，約3米左右等語（原審易字卷第104頁），審酌查獲現場並無發現類似樓梯等工具，且同案被告吳柏源就價值較高之鋁門窗條、不鏽鋼水管等物之犯行均已坦承，實無必要就日光燈具部分飾詞狡辯，是吳柏源此部分陳述，亦堪採信，從而，此部分之犯罪事實均應加以更正，附此敘明。
㈤綜上所述，被告林銘毓所辯均不足採信。被告林銘毓有上開與吳柏源、李育維共同竊盜之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生
命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。查扣案之鐵鎚2支，鎚頭部分分別「長10.5公分、寬4公分」、「長16.5公分、寬6公分」，且均為純鐵製，甚為堅硬，扣案之螺絲起子則鐵製前端長約13.5公分，甚為尖銳，業經原審當庭勘驗（見原審易字卷第107頁），客觀上均顯可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，實屬刑法第321條第1項第3款所定兇器無訛。次按刑法上所謂結夥3人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。在現場把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決意旨參照）。再按竊盜既遂及未遂之區分，係以行為人是否已將他人財物移至自己實力支配之下為準，若已將他人財物移歸自己所持，縱尚未搬離現場，亦難謂為竊盜未遂（最高法院17年上字第509號、49年台上字第939號判例參照）。本件被告林銘毓與同案被告吳柏源、李育維進入營區，並將值勤室內之鋁門窗條及不鏽鋼水管拆卸完成，其中鋁門窗條並綑綁妥善等節，業如前述，則渠等雖未及將上開物品帶離案發現場即遭查獲，然既已將上開物品自牆壁上拆卸並加以綑綁，顯已將竊得之財物移入自己實力支配之下，揆諸上開實務見解，其竊盜行為自屬既遂。
㈡核被告林銘毓所為，係犯刑法第321條第1項第4款、第3
款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認被告林銘毓所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第4款、第3款、第2款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇竊盜未遂罪，容有誤會（理由詳如前述），應由法院更正後審理，惟因仍屬同一竊盜行為範疇，係適用同一法條，不發生變更起訴法條之問題，無庸依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條（最高法院69年台上字第3945號判例、72年度台上字第4800號判決意旨可資參照）。被告林銘毓與吳柏源、李育維間，就上開有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、本院駁回被告上訴之理由：原審以被告所犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯行，事證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第4款、第28條、第38條第1項第2款之規定，審酌被告正值青壯，不思以合法途徑獲取正當利益及財物，竟為圖謀一己私利，不知尊重他人之財產權，恣意竊取他人財物，迄今亦未賠償告訴人所受之損害，並衡酌其之前科素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。檢察官求處有期徒刑5月，然被告所犯之罪，既有如上所述之更正情形，檢察官求處被告之刑度自應予以調整。並以：扣案之鐵鎚2支、螺絲起子1支，均係共犯吳柏源所有，供本件共同犯罪所用之物，業據共犯吳柏源供述在卷（見原審易字卷第107頁），應依刑法第38條第1項第2款及共同正犯責任共同原則，宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告林銘毓上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、同案被告吳柏源業經原審判處罪刑確定併送執行在案；另李育維由原審審理中，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年12月12日
書記官盧雅婷附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。