裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1513號刑事判決
裁判日期：民國94年11月21日
裁判案由：違反稅捐稽徵法
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1513號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因違反稅捐稽徵法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（93年度偵字第15073號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與丙○○及乙○○○夫婦，於民國83年5月7日，就坐落於高雄市○○區○○街1034、1036、1034之1地號土地簽訂興建房屋工程合約，建築地上7層、地下1層之房屋1棟，共計10戶，總價新臺幣（下同）36,900,900元，丙○○已先付工程款30,000,000元，詎被告基於概括之犯意，明知前開工程之結構體已完工，不需使用水泥，竟於84年11月30日及同年12月8日，先後以丙○○名義向臺灣水泥股份有限公司鼓山水泥製品廠（以下稱臺泥公司鼓山廠）訂購水泥，使不知情之臺泥公司鼓山廠開立買受人為「丙○○」之統一發票2張，共計533,275元，被告合計逃漏營業稅1,845,045元、營利事業所得稅912,522元及綜合所得稅546,070元，因認被告涉犯稅捐稽徵法第41條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。次按稅捐稽徵法第41條規定之納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪，所謂詐術或其他不正當方法，係以積極行為為其構成要件，例如造作假單據或設置偽帳以逃漏稅捐之類是。若單純之不開立統一發票或不依規定申報稅課等行為，稅法上另訂有罰鍰罰則，以責令補繳稅款為已足，如別無積極之逃漏稅捐行為，尚難以該罪相繩，最高法院90年臺上字第1462號判決已明揭斯旨。
三、公訴人認被告涉有稅捐稽徵法第41條之以詐術或其他不正方法逃漏稅捐罪嫌，無非係以證人丙○○及乙○○○之指訴、工程合約書、收款明細、臺泥公司鼓山廠發票2張、催告函、臺灣高等法院高雄分院92年度上更㈡字第138號判決，及財政部高雄市國稅局財高國稅審三字第0930000702、0930012667號函等為其論據。訊據被告丁○○堅決否認有何上揭違反稅捐稽徵法之犯行，辯稱：伊承攬丙○○之房屋興建工程，並以丙○○名義向臺泥公司鼓山廠訂購水泥，當時係丙○○同意以其名義訂購水泥，此部分合約書中均有載明，至臺泥公司鼓山廠於84年11月30日及同年12月8日所開立之2張統一發票，則係伊訂購水泥用於前開承攬工程之施作後，臺泥公司鼓山廠始另行補發者，伊並未逃漏稅捐等語。
四、經查：㈠證據能力方面：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159條之5規定甚明。查本件被告與丙○○及乙○○○間訂立之興建房屋工程合約書、丙○○及乙○○○與啟成營造有限公司（下稱「啟成公司」）間訂立之工程合約書、收款明細表、付款簽收簿、臺泥公司鼓山廠84年12月24日催告函、高雄郵局84年
12月16日第9058號存證信函、高雄二十支郵局94年12月23日第62號存證信函、臺泥公司鼓山廠鼓山水泥廠86年12月13日（86）鼓業字第266號函、89年11月2日（89）鼓業字第
234號函、85年11月20日（85）鼓業字第246號函、89年8月5日（89）鼓業字第143號函、財政部高雄市國稅局財高國稅審三字第0930000702、0930012667號函各1份，及臺泥公司鼓山廠所開立之統一發票2張，雖均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官及被告於審判程序均同意作為證據，本院審酌上開言詞陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力，合先敘明。
⒉次按上開刑事訴訟法第159條之5之規定，係以被告以外之
人於審判外之陳述不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條即第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之
3規定之限制。查證人丙○○及乙○○○於臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第1327號及85年度偵續字第325號詐欺案件偵查中之證詞，以及於本院86年度訴字第1160號、臺灣高等法院高雄分院86年度上易字第2638號、89年度上更㈠字第229號及92年度上更㈡第138號偽造文書等案件審理中之證詞，均未具結擔保其證詞之可信性，依法不具證據能力，縱使被告及檢察官於本案言詞辯論終結前，未針對此聲明異議，仍不得作為證據。
⒊另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。公訴人所提列為證據之臺灣高等法院高雄分院92年度上更㈡字第138號刑事判決，並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
㈡實體方面：
⒈被告與證人丙○○及乙○○○夫婦，於83年5月7日，就坐
落於高雄市○○區○○街1034、1036、1034之1地號土地簽訂興建房屋工程合約，建築地上7層、地下1層之房屋1棟，共計10戶，總價36,900,900元之事實，業據證人丙○○及乙○○○於本院審理時證述屬實（見本院94年10月31日審判筆錄第2至11頁）；而證人丙○○已就上開工程支付被告30,000,000元之工程款等情，亦有被告與證人丙○○、乙○○○所訂立之興建工程房屋合約之付款明細表（見85年度偵字第1327號偵查卷第8至9頁）及付款簽收簿（見同上偵查卷第10至12頁）各1份在卷可稽。此部分之事實固堪認定，惟尚難憑此即遽為被告涉有公訴人所指違反稅捐稽徵法犯行之認定。
⒉被告與證人丙○○及乙○○○簽約承包上開房屋建造工程，
係採包工包料之方式承攬等情，業據證人丙○○及乙○○○於本院審理時供證明確（見本院94年10月31日審判筆錄第2至11頁），並有被告與證人丙○○及乙○○○所訂立之興建工程房屋合約書1份附卷可證（見85年度偵字第1327號偵查卷第3至9頁），則為施作該工程，被告向廠商所購買之材料，廠商所開立之統一發票，原應以被告為買受人，不得以丙○○名義為買受人。然依前開合約書第18條約定：「業主（指丙○○、乙○○○）保證本合約不提供與稅捐單位，如有違反造成包商損害，業主同意無條件負責，賠償包商一切損害絕無異議」，故被告另向啟成公司借牌，以啟成公司名義與證人丙○○及乙○○○另行簽訂工程合約書1份，亦據證人丙○○及乙○○○於本院審理時證述明確（見本院同上審判筆錄第6頁、第11頁），復有證人丙○○、乙○○○與啟成公司簽立之工程合約書1份在卷可憑（見本院86年度訴字第1160卷第24頁至27頁），而該啟成公司工程合約書係約定該房屋興建工程包工不包料，即施工材料由丙○○及乙○○○提供（見上開啟成公司工程合約書第11條），並約定丙○○及乙○○○應提示「工程無價供給材料原始憑證辨明無價供給材料」（見同上工程合約書第19條第4款），故依前開啟成公司工程合約書之約定，丙○○、乙○○○應提供其名義購買之材料憑證即統一發票供啟成公司報稅，被告依前開約定，向臺泥公司鼓山廠購買水泥施工，要求臺泥公司鼓山廠以丙○○為買受人名義簽立發票，乃係得丙○○之授權，難認有偽冒丙○○名義購買，使台泥公司登載不實事項於統一發票之犯意。至證人丙○○、乙○○○與啟成公司通謀而為虛偽意思表示所訂立之工程合約書，在民事法上雖屬無效之契約，但其契約之無效者，僅係「施工材料由丙○○提供」之部分而已，而該合約書既經丙○○在工程合約書上簽章，即不能認定丙○○未同意被告以其名義向臺泥公司鼓山廠訂購水泥，用於雙方合約之工程。
⒊又臺泥公司鼓山廠所開立之前開2張統一發票，簽發日期雖
為84年11月30日及84年12月8日，然實際交易日期為83年12月至84年4月間訂購，貨款並於84年6月20日以前付清，因買賣雙方未完成訂約手續，致發票遲至84年11月30日及同年12月8日補開，有臺泥公司鼓山廠鼓山水泥廠86年12月13日
（86）鼓業字第266號函附卷可稽（見臺灣高等法院高雄分院86年度上易字第2638號卷第79頁）；且前開訂購之水泥，實際出貨之日期為83年12月至84年4月間，出貨地點為丙○○位於高雄市○○○街○○號工地，亦有臺泥公司鼓山廠鼓山水泥廠以89年11月2日（89）鼓業字第234號函在卷可憑（見臺灣高等法院高雄分院89年度上更㈠字第229號卷第84至85頁）。至於臺泥公司85年11月20日（85）鼓業字第246號函及所附電腦建檔資料所載，系爭2紙統一發票所載貨品，其訂貨編號84649，記載訂貨日期（ＯＲＤＥＲＤＡＴＥ）為84年11月14日（見85年度偵續字第325號偵查卷第53至55頁），與前開臺泥公司鼓山水泥廠86年12月13日（86）鼓業字第266號函所載系爭統一發票訂貨日期似非一致，惟此業經臺泥公司鼓山廠鼓山水泥廠於被告所涉偽造文書案件審理中，以89年8月5日（89）年鼓業字第143號函覆臺灣高等法院高雄分院稱：「本廠客戶丁○○承包丙○○位於鼎金中街25號房屋興建，自83年12月至84年4月間使用本廠預拌混凝土，其貨款並於84年6月20日以前全數繳清，無欠款紀錄。本廠因內控規定，每筆交易必須辦理合約始能開立發票，因客戶訂購手續遲至84年11月14日始辦理，是以補開84年11月30日及84年12月8日之2紙發票，致有記載訂貨日期與實際出貨日期有所出入之情事」等文，亦有該函文附卷可參（見臺灣高等法院高雄分院89年度上更㈠字第229號卷第41至42頁）。而證人乙○○○於本院審理時亦證述：被告承包之上開房屋混凝土結構體於84年5月份前即已完成等語（見本院94年10月31日審判筆錄第12頁），參以臺泥公司上開函文所載，出貨地點為高雄市○○○街○○號工地（即證人丙○○及乙○○○之住所），是被告向臺泥公司鼓山廠訂購之水泥，係用於其與證人丙○○、乙○○○約定之房屋工程甚明。公訴人認被告係於明知前開房屋工程結構體已完工，不須使用水泥之情況下，仍於84年11月30日及同年12月8日，先後以丙○○名義向臺泥公司鼓山廠訂購水泥，使不知情之臺泥公司鼓山廠開立買受人為「丙○○」之統一發票2張，共計
533,275元云云，容有誤會。⒋臺泥公司鼓山廠84年12月14日之催告函雖通知丙○○謂其使
用該廠高品質預拌混凝土，截至84年11月30日止之往來帳款，應付款總額為408,482元，訂單號碼為84649等語（見85年度偵字第1327號偵查卷第39頁），惟經證人丙○○於84年12月16日以高雄郵局第9058號存證信函函請臺泥公司鼓山廠查證後（見同上卷第37至38頁），業經臺泥公司鼓山廠於84年12月23日以高雄二十支郵局第62號存證信函函覆：「經查訂單號碼84649，帳上已無欠款紀錄，特此奉覆，尚祈見諒」等文，有上開存證信函在卷為憑（見85年度偵續字第32
5號偵查卷第28頁），且被告以丙○○名義訂購之水泥，其貨款於84年年6月20日以前已全數繳清，無欠款紀錄，該筆84年11月30日，訂單號碼84649之發票，係因該本廠因內控規定，每筆交易必須辦理合約始能開立發票，因客戶訂購手續遲至84年11月14日始辦理，是以補開84年11月30日及84年12月8日之2紙發票，致有記載訂貨日期與實際出貨日期有所出入等情，已如前述，是以亦難以臺泥公司鼓山廠上開催告函即謂被告確有公訴意旨所指於上揭承攬工程施作完畢後，先後再於84年11月30日及同年12月8日，以丙○○名義向臺泥公司鼓山廠訂購水泥之行為。
⒌至財政部高雄市國稅局93年2月11日財高國稅審三字第0930
000702號函雖謂：「被告以包工包料方式承攬丙○○君興建之房屋工程，其涉嫌以個人名義承包工程，未辦營業登記逃漏稅，惟其涉案係在84年度，依稅捐稽徵法第21條規定，已逾核課期間」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度他字第4864號卷第12至13頁）、93年3月10日財高國稅審三字第0930012667號函函覆謂：「三、茲就前述內容，倘丁○○確實以個人名義承包工程，使不知情廠商簽發統一發票，其涉嫌逃漏稅金額，估算如下：㈠ 黃君 以丙○○名義為買受人，使不知情之廠商開立2張統一發票合計533,201元乙節，業違反稅捐稽徵法第44條規定：應自他人取得合法憑證而未取得，裁處百分之五罰鍰計26,600元。㈡另黃君未依規定申請設立登記而營業，並漏報銷售額，違反行為時營業稅法第51條第1款、第3款之規定，依工程合約總價36,900,900元計算，應補營業稅（本稅）1,845,045元，並按漏稅額處以3倍之罰鍰5,535,100元。㈢黃君承包房屋興建工程合約總價36,900,900元，依行為時房屋建築營造業財政部頒訂之同業利潤標準（營業淨利）百分之十計算，漏報營利事業所得額3,690,090元，逃漏營利事業所得額計912,522元，並按漏稅額處以1.5倍之罰鍰1,368,700元。㈣又依前述，黃君涉嫌漏報營利事業所得2,777,568元，按單身計價，應補綜合所得稅546,070元，並依漏稅額處以1.5倍之罰鍰計819,
105元。四、本案涉嫌逃漏稅捐之行為在84年度，依稅捐稽徵法第21條規定，已逾核課期間，併此敘明」等文（見同上卷第15至17頁），而依上開函文所示，被告以丙○○名義為買受人，向臺泥公司鼓山廠訂購水泥，並使臺泥公司鼓山廠開立2張買受人為「丙○○」之統一發票合計533,201元之行為，亦僅係涉及違反稅捐稽徵法第44條之規定，應裁處百分之五之罰鍰，尚無逃漏稅捐可言；另依前述，被告承包前揭興建房屋工程，未依規定設立營業登記，而漏未申報依系爭工程合約總價369,000,900元計算之營業稅、營利事業所得稅及綜合所得稅，固堪認定，然按稅捐稽徵法第41條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第41條之罪，本件被告既僅有漏未申報上開工程合約總價所得之消極行為，別無類似詐術之不正當方法，以積極行為逃漏稅捐，揆諸首揭最高法院裁判意旨，自祇能科以行政罰之罰鍰，尚不能遽論以稅捐稽徵法第41條之罪。⒍再被告以丙○○名義向臺泥公司鼓山廠訂購水泥，並使臺泥
公司鼓山廠開立買受人為「丙○○」之系爭2張發票之行為，乃係得丙○○之同意，且該訂購之水泥均係用於其向丙○○所承攬之興建房屋工程，被告並不構成偽造文書或登載業務上不實文書之犯行，而經臺灣高雄法院高雄分院以92年度上更㈡字第138號刑事判決被告被訴偽造文書部分無罪確定在案，業經本院依職權調閱上開案卷核閱屬實。至該判決書雖另敘及「被告以丙○○名義為買受人，使臺泥公司鼓山廠簽發統一發票之行為，是否涉犯稅捐稽徵法之逃漏稅捐罪，因公訴意旨未予起訴，本院自不能論判」等語，然本件被告上開行為究竟是否涉犯稅捐稽徵法之逃漏稅捐罪，前開判決並未具體指明，且法院應依職權調查證據，獨立認定事實，並不當然受其他案件之判決之拘束，故本件被告是否涉有公訴意旨所指違反稅捐稽徵法之犯行，自仍應由檢察官負舉證證明之責任，殊難僅以上開判決即為不利於被告之認定，併此敘明。
⒎綜上所陳，本件公訴人所舉事證，並未達於通常一般之人均
不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚不足使本院形成有罪之確信，形成被告有罪之心證，揆諸首揭判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月21日
刑事第十三庭審判長法官洪碩垣
法官張金柱法官劉惠娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月21日
書記官陳素徵