裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國108年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第41號上訴人即被告 林益弘 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度審訴緝字第35號，中華民國107年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第858號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，均引用第一審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。
三、被告上訴意旨略以：被告對於犯罪事實坦承不諱，惟原審量處有期徒刑10月，顯有忽略施用毒品具有高度成癮性及濫用性，被告已受毒品所害，無以避免生理上對於反覆施用毒品之需求，犯罪情節難謂重大，且施用毒品亦具有強烈自傷行為之性質，本案被告犯行對於他人尚無明顯而重大之實害，故原審判決未審究上情，所為量刑過重等語。
四、惟查：㈠按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審
理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。
㈡經查，被告所犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一
、二級毒品罪。又係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷，原審遂以被告明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案施用第一、二級毒品之犯行，而被告前經觀察勒戒、強制戒治後，猶未能戒除毒癮，然施用毒品乃自戕行為，尚未對他人造成實害。又被告除前開構成累犯不予重複評價之前科外，尚有殺人未遂、竊盜、詐欺、恐嚇取財等前科之品行資料。暨其坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述國中畢業之智識程度，羈押前從事臨時工之經歷，日收入約新臺幣1千元，經濟狀況不佳，羈押前與女友同住、未婚育有1名未成年子女由女友照顧之家庭生活狀況，罹有高血壓、胃潰瘍之身體狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月等一切情狀，亦即原審已依刑法第57條各款規定事由而為量處，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，參以毒品危害防制條例第10條第1項係6月以上5年以下有期徒刑之罪，被告又係累犯，前因施用第一級毒品之犯行，最高曾被判處有期徒刑1年（臺灣高雄地方法院99年審訴字第652號判決參照），足見原審就被告施用毒品犯行之特性及本質已為考量，並屬輕度量刑，尚無失當，被告以上開理由指摘原審決不當，為無理由，應予駁回。至於本案被告雖因符合刑法第47條第1項之規定，經原判決敘明依該規定加重其刑，且原判決量刑相當程度已逾法定最低本刑，是以本案被告犯行即無量處法定最低本刑之考量，自非司法院大法官會議釋字第775號解釋文所指情形，附此敘明。
五、撤銷改判之理由（扣案物不予沒收之說明）原審就扣案之第一級毒品海洛因捲菸2支，認係供被告為本次施用毒品犯行所剩餘，諭知沒收銷燬，固非無見。惟按①刑法關於沒收規定，已於000年0月0日生效施行，修正後之沒收規定，已去「從刑化」，而係獨立於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果。申言之，沒收，雖已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，但仍以刑事不法（即仍須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提（最高法院106年度台上字第1598號判決意旨參照）。②本案認定被告施用毒品之犯行既以「以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次」，且為被告於原審及本院審理時所坦承在卷（見原審審訴緝卷第89頁、本院卷第56頁），至於上揭捲菸
2支，則僅泛稱係自己施用所剩（見原審審訴緝卷第100-7頁），本院審理時又稱有時候會用點捲菸的方式施用，本次尿液檢驗結果並非施用捲菸所致，查獲的捲菸尚未施用等語（見本院卷第56頁），是以被告自承本案起訴施用毒品犯行之方式或捲菸是否施用所剩餘乙節，該捲菸均難認係以本案認定之刑事不法行為之存在為前提，又無證據證明與其本案施用毒品犯行有關，參諸前揭說明，自無從於本案宣告沒收，原判決未審酌上情，仍為上揭沒收銷燬之諭知，自有未合。被告上訴意旨雖未執此指摘，然基於上述修正後沒收具備獨立性，本院自得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分（最高法院106年度台上字第1236號刑事判決同此意旨），爰就該部分予以撤銷不予宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞芬聲請簡易判決處刑，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國108年3月14日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官李嘉興法官楊智守以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年3月14日
書記官戴志穎附件臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度審訴緝字第35號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告甲○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○號（高雄市橋頭
區戶政事務所）居高雄市○○區○○路○○號居高雄市○○區○○○街○○○號5樓之2(另案羈押於法務部矯正署高雄看守所)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第858號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合併審理並判決如下：
主文甲○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之第一級毒品海洛因捲菸貳支均沒收銷燬。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106年5月24日上午某時許，在高雄市楠梓區高雄大學附近之某產業道路上，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣因其另涉販賣毒品案件，為警持本院法官核發之搜索票，於106年5月25日14時30分許，至高雄市○○區○○路○○○號旁之洗車場及其位於高雄市○○區○○○巷0號、高雄市○○區○○路○○號5樓之住處執行搜索，復經警採尿送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○本件所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、檢察官之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。
二、被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年10月18日強制戒治執行完畢釋放出所，復於前揭強制戒治執行完畢5年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第652號判決處有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。是被告既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴被告上揭事實所示施用毒品犯嫌自屬合法。
三、訊據被告甲○○就上揭事實均坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、本院106年聲搜字第268號搜索票、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料在卷可稽，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有各該毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，應不另論罪。又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係分別施用第一、二級毒品，應分論併罰等語，然此為被告所否認，且起訴書未具體認定被告第一級、第二級毒品之施用時間，復查無其他積極證據足認被告前揭所述不可採信，依有疑唯利被告之原則，應認定被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，併此敘明。
（二）被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院分別以99年度審訴字第652號、100年度易字第1786號、審訴緝字第102號判決各處有期徒刑1年、11月、4月、9月、4月、3月(下稱甲罪部分)。因違反毒品危害防制條例案件，分別經同院以100年度審訴緝字第102號、審訴字第3617號判決各處有期徒刑9月、4月、9月、4月(下稱乙罪部分)。嗣上該甲罪、乙罪部分，經同院以101年度聲字第1646號裁定，就甲罪部分定應執行有期徒刑3年(刑期起算日為100年9月2日，指揮書執行完畢日為103年8月25日)、乙罪部分定應執行有期徒刑1年10月確定(刑期起算日為103年8月26日，指揮書執行完畢日為105年6月25日)，甲、乙罪部分所定應執行刑接續執行，於104年8月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，嗣被告因故遭撤銷假釋，並於106年5月26日入監執行殘刑6月13日，然被告於104年8月21日假釋時，其所受甲罪部分徒刑業已於103年8月25日執行完畢，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪部分徒刑，其效力不及於甲罪部分徒刑(最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議參照)，有前揭被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案施用第一、二級毒品之犯行，而被告前經觀察勒戒、強制戒治後，猶未能戒除毒癮，然施用毒品乃自戕行為，尚未對他人造成實害。又被告除前開構成累犯不予重複評價之前科外，尚有殺人未遂、竊盜、詐欺、恐嚇取財等前科之品行資料。暨其坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述國中畢業之智識程度，羈押前從事臨時工之經歷，日收入約新臺幣1千元，經濟狀況不佳，羈押前與女友同住、未婚育有1名未成年子女由女友照顧之家庭生活狀況，罹有高血壓、胃潰瘍之身體狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、扣案之第一級毒品海洛因捲菸2支，係供被告為該次施用毒品犯行所剩餘，此據被告供述在卷，足見被告就該捲菸2支內含有海洛因成份並不爭執，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至被告經搜索後扣案之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤、夾鏈袋等物，均經檢察官於被告另案經起訴涉嫌販賣毒品案件中聲請沒收，有臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5737號、第5952號起訴書在卷可參，可見該等扣案物均為被告另案之重要證物，且與其本件施用毒品犯行無涉，爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良偵查起訴，由檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國107年12月5日
刑事第一庭法官薛博仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月5日
書記官陳韋伶附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。