裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年重上字第86號民事判決
裁判日期：民國112年07月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度重上字第86號上訴人 邵旭秀 訴訟代理人 莊慶洲 律師複代理人 王苡斯 律師
陳衍仲 律師被上訴人 林宜君
林怡青 林庭綠
林仁培 共同訴訟代理人 楊振芳 律師被上訴人 林俐君 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國112年2月17日臺灣臺中地方法院111年度重訴字第327號第一審判決提起上訴，本院於112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人林俐君經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人林宜君、 林怡清 、林庭綠、林仁培主張：坐落改制前臺中縣○里市○○段00000地號土地（重測後變更為如附表所示各該土地，下稱系爭土地），原為訴外人○○○所有，○○○於民國94年1月11日死亡後，由○○○之全體繼承人即兩造於95年5月26日以繼承為原因登記為公同共有。○○○生前於79年9月26日，以系爭土地為上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）7000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權因○○○與上訴人間無債權債務關係存在而不成立，而系爭抵押權登記已妨害伊對系爭土地所有權益。爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，未繫屬本院者，不予贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊與○○○於79年9月26日合意設定系爭抵押權以擔保借款債權7000萬元，債權範圍包含伊幫忙出資處理○○○之股票損失1000多萬元債務、伊嫁妝1750萬元遭○○○花用、○○○3次住院手術醫療費用支出，及雙方將來發生之債權，包含保障伊日後生活所需一切開銷費用支出及不分贈與債權，是系爭抵押權有擔保已發生及將來可能發生之債權之意思，其性質為最高限額抵押權。而伊與○○○婚後匯款共4097萬5156元予○○○，可證明系爭抵押權所擔保之借款債權至少在2000萬元範圍內存在。縱認系爭抵押權為普通抵押權，伊與○○○間在系爭抵押權設定前亦有借款債權債務關係存在，系爭抵押權在該債權範圍內仍應存在。況○○○生前從未主張抵押權不存在，被上訴人時隔多年提起本件訴訟，致伊未能保留相關證據資料，有違誠信原則及權利濫用等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決關於⒈確認上訴人就系爭抵押權及抵押權所擔保之債權，於超過5000萬元不存在部分；⒉命上訴人應將系爭抵押權登記在超過5000萬元範圍予以塗銷部分，暨該部分訴訟費用負擔之之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、兩造爭執與不爭執事項（本院卷第177-178頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為○○○所有，於79年9月26日設定擔保債權總金額7000萬元之系爭抵押權予上訴人。
㈡○○○與上訴人於75年6月22日結婚，於78年11月29日離婚，嗣又於79年9月20日再婚。
㈢被上訴人林宜君、林怡青、林庭綠、林仁培、林俐君均為○○○之子女。
㈣○○○於94年1月11日死亡，兩造為○○○之全體繼承人。
㈤系爭土地於95年5月26日以繼承為原因登記為兩造公同共有。
二、本件爭點：㈠系爭抵押權為最高限額抵押權或普通抵押權？㈡上訴人對○○○是否有2000萬元之借款債權存在？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否在2000萬元範圍內存在？㈣被上訴人得否訴請塗銷系爭抵押權？
肆、得心證之理由：
一、系爭抵押權應為普通抵押權：㈠按物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定
外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法（下稱物權施行法）第1條定有明文。又民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至之17有關最高限額抵押權之規定，自公布後6個月即96年9月28日起施行（下就修法前後稱舊法、新法），上開修正增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7等規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，物權施行法第17條亦有明定。是於新法施行前，當事人訂立最高限額抵押權契約，約定擔保一定範圍內債權額尚未確定之不特定債權，登記機關亦准為抵押權設定登記者，則基於私法自治，固仍應承認其效力。
㈡第按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力（參見民法第7
58條第1項），抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，是抵押權之性質究屬普通抵押權或最高限額抵押權，原應以設立登記之內容為準。惟舊法時期之最高限額抵押權並非法所明定，登記實務上在「權利種類」欄一律都登載為「抵押權」，而無普通抵押權或最高限額抵押權之區別，此觀系爭土地登記謄本關於合作金庫銀行抵押權及系爭抵押權「權利種類」欄之記載（原審卷第43-45頁），暨舊法、新法時期之抵押權設定契約書及填寫說明（本院卷第227-235頁）即明。又經本院函詢內政部關於舊法時期，登記實務上如何辦理普通抵押權與最高限額抵押權登記事宜，內政部函覆略謂：「..民法於96年3月28日修正增訂前，並無最高限額抵押權之抵押權利種類，其登記方式於實務情形，多由申請人於『擔保權利總金額欄』加註『最高限額』、於『權利存續期限』填載『存續期間』等抵押權設定契約書各項欄位呈現，以表明屬最高限額抵押權，尚無一定之標準...」等語（本院卷第225-226頁），可知登記實務上多係以前開兩項登記內容，做為辨別抵押權性質之主要依據。核閱系爭抵押權設定契約書，其「擔保權利總金額」欄僅記載「7000萬元」，而未加註「最高限額」；「權利存續期限」欄則記載「不定期」，而非特定之存續期限，有該契約書影本在卷足憑（原審卷第29-31頁）。由此，足見該契約書依其文義並未表彰上訴人與○○○雙方合意設定者為「最高限額」抵押權，亦未依當時地政登記範式約明特定之存續期間（參本院卷第227-228頁抵押權設定契約書填寫說明），而與舊法時期最高限額抵押權之登記特徵不符，已難認系爭抵押權為最高限額抵押權。㈢再者，抵押權係以擔保債權之清償為目的，從屬於擔保債權
而存在，於債權未消滅前應繼續存在，債權消滅時隨之消滅，故抵押權登記之「權利存續期間」，核與抵押權具消滅上從屬性之特性相悖，於法律上不具任何意義。雖在舊法時期關於最高限額抵押權權利存續期間之登記，可寬認係抵押權擔保債權範圍之時間上界線，然「權利存續期間」之用語究非精確，內政部於新法時期頒布之抵押權設定契約書例稿中已無此欄位，改以「擔保債權確定期日」代之（屬普通抵押權者，本欄免填），有內政部函檢送之新、舊法時期之抵押權設定契約書可按（本院卷第229-230頁、第234-235頁），亦足認舊法時期之「權利存續期間」之登記，實未能彰用以區別普通抵押權與最高限額抵押權，要難以此項登記之有無，做為舊法時期抵押權性質之判斷標準。一般抵押權登記實務上即常有存續期間一項，亦即，舊法時期抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，雖經實務見解指明，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（參見最高法院87年度台上字第727號判決），但並未否定其為普通抵押權，則以舊法時期就普通抵押權為權利存續期間之登記，實屬常見，衡情應為一般民眾與地政機關對抵押權之性質，欠缺足夠法律素養所致，惟尚難以系爭抵押權有上開不特定權利存續期間之登記，即論斷其性質即屬最高限額抵押權。
㈣上訴人雖以系爭抵押權設定契約書「債務清償日期」欄記載
「就各個債務分別規定清償日期」（原審卷第31頁），抗辯系爭抵押權應為最高限額抵押權云云。惟普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，旨在使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決要旨參照）。而觀諸債務清償日期、利息、遲延利息、違約金等項目，於修法前普通抵押權及最高限額抵押權設定時，均得記載之，有舊式填寫說明可憑（本院卷第227-230頁），且依前揭說明，足徵普通抵押權所擔保之債權，包含將來可能發生、數額未確定之特定債權，是以自不能僅以此系爭抵押權關於上開債務清償日期欄之記載，即認系爭抵押權為擔保將來可能發生之不特定債權之最高限額抵押權。再依上訴人於原審所陳稱：○○○結婚後沒有工作且外遇不斷，雙方因而離婚，後來伊與○○○談條件說伊賺的錢可以給他花，但須給伊保障，因過戶要花很多稅金，所以設定系爭抵押權等語（原審卷第112頁），復參以上訴人與○○○再婚後6日旋即設定系爭抵押權乙情（見不爭執事項㈠、㈡），可見○○○與上訴人設定系爭抵押權之主要目的，應係在於給與上訴人再婚後生活保障之安全感，並非係為擔保上訴人對○○○將來可能發生之不特定債權。況且，上訴人於原審抗辯系爭抵押權所擔保之債權，為伊幫忙出資處理○○○投資股票損失1000多萬元、陪嫁嫁妝約1500萬元遭○○○花用、○○○3次住院開刀之醫療費用支出等，尚保障日後生活所需之一切開銷費用支出及部分債權贈與等語（原審卷第115-117頁），嗣於本院則陳稱系爭抵押權所擔保債權為伊匯款予○○○之4097萬5156元借款債權等語（本院卷第134頁，匯款時間分別於雙方再婚前、後，詳見後述），足見上訴人對於系爭抵押權所擔保債權內容為何，前後所述並非一致，由此益徵其與○○○設定系爭抵押權之真意，係為以之作為上訴人日後婚姻生活之保障，並非為擔保將來可能發生、數額不確定之不特定債權，否則上訴人豈有對系爭抵押權擔保範圍之債權內容所為陳述矛盾不一之情形。是以，自無從以系爭抵押權債務清償日期欄之記載，即為系爭抵押權屬最高限額抵押權之認定。上訴人據以抗辯系爭抵押權為最高限額抵押權云云，並非可採。
㈤本院審酌「最高限額」之限制乃最高限額抵押權與普通限額
抵押權區分之重要特性，而系爭抵押權設定登記時，並未在「擔保權利總金額欄」登記「最高限額」等文字，已生公示系爭抵押權為普通抵押權之效力；且經探求系爭抵押權設定契約當事人之真意，自該設定契約之主要目的及經濟價值全盤觀察，亦無從認系爭抵押權係為擔保將來可能發生、數額未確定之不特定債權而設定，上訴人復未能另舉他證以證明系爭抵押權為最高限額抵押權，揆諸首揭說明，足認被上訴人主張系爭抵押權屬普通抵押權，堪可採信。
二、關於上訴人對○○○是否有2000萬元之借款債權存在部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。本件上訴人主張其對○○○間有2000萬元之消費借貸債權存在乙節，既為被上訴人所否認，則上訴人對該有利於己之事實，應負舉證之責。
㈡上訴人主張其對○○○間有2000萬元之消費借貸債權存在，固據
提出臺中市第三信用合作社（下稱三信）取款憑條及存款憑條為證（原審卷第123-137頁）。而依該等存、取款憑條所示，雖足認以○○○名義，於78年8月29日、78年9月21日，先後存款119萬3386元、491萬7770元至○○○在該行申設之帳號000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶）；以上訴人名義，於79年11月1日、80年1月24日、80年1月29日、80年1月30日、80年1月31日、80年2月1日，分別存款845萬元、170萬元、778萬4000元、646萬元、640萬元、407萬元至○○○系爭帳戶等情，惟被上訴人否認該等匯款係屬借款，陳稱上訴人並無足以借貸此部分款項之資力，且上訴人擔任營業員，不能開戶買賣股票，系爭帳戶可能係上訴人借用以賣賣股票等語。而衡諸交付款項之原因，可能為借貸、贈與，甚或為買賣、清償，或為當事人間其他法律關係而生，非僅囿於金錢借貸一端而已，除別有其他證據資料可資佐證外，尚不足以認定雙方必然屬消費借貸之意，且上訴人與○○○既為夫妻關係，而夫妻間在婚姻存續期間，款項在彼此名下帳戶間互為流通，用以作為共同之理財規劃、投資、財務支應、贈與..等情形，亦為社會上所常見，參以依被上訴人所提財政部臺灣省中區國稅局遺產稅核定通知書所載（原審卷第75-77頁），○○○遺產中未償債務為「0」乙情，實難推認前開存款至○○○帳戶乙事係本於上訴人與○○○間之借貸合意。
㈢此外，上訴人復未能提出其他證據，舉證以證明其與○○○間就
上開轉存款項有消費借貸意思合致。是上訴人主張其對○○○有2000萬元之消費借貸債權存在云云，即無足採。
三、關於系爭抵押權所擔保之債權是否在2000萬元範圍內存在部分：
㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。又普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院108年度台上字第2345號判決要旨參照）。
㈡查系爭抵押權為普通抵押權，而普通抵押權所擔保之債權為
發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權，已如前述；上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權種類為上訴人對○○○之借款債權，固為被上訴人所不爭執（本院卷第134、178頁），然本件並無證據足證系爭抵押權所擔保之債權存在，上訴人雖抗辯其中2000萬元之借款債權存在，惟依前述，亦無從認有該2000萬元借款債權存在，則系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而不成立。故而，被上訴人訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，核屬有據。上訴人抗辯系爭抵押權及所擔保之債權在2000萬元借款債權範圍內（即所擔保債權超過5000萬元部分）仍屬存在云云，委無足採。
四、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。承前，系爭抵押權擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗。而系爭抵押權登記既已妨害被上訴人就系爭土地所有權之完整性，則被上訴人依前揭規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，以除去對其等行使系爭土地所有權之妨害，應屬有據。
上訴人雖以被上訴人違反誠信原則及權利濫用為由，抗辯被上訴人不得提起本件訴訟云云。惟按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。被上訴人既因繼承而為系爭土地之公同共有人，其等提起本訴，以系爭土地所有權因系爭抵押權登記受有妨害為由，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在並塗銷系爭抵押權登記，乃維護其等所有權圓滿行使為目的，核屬權利之正當行使，並無以損害他人為主要目的，依上開說明，自無違反誠信原則或有權利濫用之情可言，上訴人執此抗辯，要非可取。
伍、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決關於其上訴範圍係屬不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國112年7月12日
民事第四庭審判長法官林慧貞
法官鄭舜元法官劉惠娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官陳文明中華民國112年7月12日附表：
編號土地坐落(臺中市）面積（平方公尺）設定權利範圍抵押權設定內容1大里區○○○0000地號3469.70全部1.權利種類：抵押權2.登記日期：79年9月26日3.字號：霧字第000000號4.權利人：邵旭秀5.擔保債權總金額：新臺幣7000萬元6.債務人及債務額比例：○○○7.存續期間：不定期限8.清償日期：依照各個契約約定2大里區○○○0000-0地號11.26全部3大里區○○○0000-0地號805.94全部4大里區○○○0000-0地號15.57全部5大里區○○○0000-0地號535.85全部