裁判字號：最高法院103年台非字第190號刑事判決
裁判日期：民國103年05月28日
裁判案由：詐欺等
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一九○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳光著 上列上訴人因被告詐欺等案件，對於台灣板橋地方法院（已改名台灣新北地方法院）中華民國一○○年十二月三十日第一審確定刑事判決（九十九年度訴字第三一四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名台灣新北地方法院檢察署〉九十七年度偵字第二四七八八號，九十八年度偵字第二三五六、二九一八、一○四九○、一三八三六、一九八一○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如其附表一編號一至十九、九五至九六及一六九部分均撤銷。
陳光著共同犯如（本判決）附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
理由非常上訴理由稱：「一、按修正前刑法第四十九條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。所稱依軍法受裁判，凡前所犯罪，係受軍法機關裁判者皆屬之，不以犯罪之性質及裁判適用之實體法為準，犯罪係受軍法機關判處有期徒刑並執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，即不構成累犯。刑法第四十九條於（民國）九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行之現行刑法第四十九條關於累犯之規定，雖已刪除『依軍法受裁判者，不適用累犯』之規定，以求司法與軍法一致，因新刑法之累犯範圍既已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用。查本件被告前於民國八十九年間，因偽造有價證券案件，經國防部北部地方軍事法院以九十年信裁字第三一號判處有期徒刑三年十月，於九十一年九月十四日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。原確定判決既認定被告於上開軍法機關判處有期徒刑並執行完畢後，五年內再犯附表二所示之連續行使偽造私文書、附表三所示之十七次行使偽造私文書、附表四編號一所示之行使偽造私文書、事實欄㈢所載之二次詐欺取財、事實欄㈤所載之幫助利用電腦設備詐欺得利等共二十二罪，揆諸上開說明，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不查，就該部分竟以累犯論處（見原判決理由欄四、），顯有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：修正前刑法第四十九條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。所稱依軍法受裁判，凡前所犯罪，係受軍法機關裁判者皆屬之，不以犯罪之性質及裁判適用之實體法為準，犯罪係受軍法機關判處有期徒刑並執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，即不構成累犯。刑法第四十九條於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行之現行刑法第四十九條關於累犯之規定，雖已刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯」之規定，以求司法與軍法一致，惟修正前刑法第四十九條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，為維護被告之利益，基於法律不溯及既往之法理，對於被告前所犯軍法罪自不能適用修正後刑法第四十九條之規定論以累犯而加重其刑。本件被告陳光著於八十九年間，因偽造有價證券案件，經國防部北部地方軍事法院九十年信裁字第三一號判處有期徒刑三年十月，嗣於九十一年九月十四日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。原確定判決認定被告係於九十五年間某日起至同年六月二十一日止，再連續犯行使偽造私文書罪（即原判決附表一編號一）；於九十五年七月一日刑法修正後，至九十六年五月間某日止，再犯行使偽造私文書十八罪（即原判決附表一編號二至十九）；於九十六年四月二十五日、二十七日，再犯詐欺取財二罪（即原判決附表一編號九五、九六）；於九十六年四月二十四日至二十七日，再犯幫助利用電腦設備詐欺得利罪（即原判決附表一編號一六九）。揆諸前揭說明，被告為本件前揭犯罪時，依修正前刑法第四十九條之規定，有利於被告，應認其不構成累犯。原確定判決以被告所犯上開偽造有價證券罪所處有期徒刑三年十月，已於九十一年九月十四日假釋期滿而執行完畢，因認被告本件前揭所犯連續行使偽造私文書、行使偽造私文書、詐欺取財及幫助利用電腦設備詐欺得利等罪均應成立累犯，而各依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於如其附表一編號一至十九、九五至九六及一六九部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判當時所應適用之法律而為裁判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第三百三十九條之三第二項、第三百五十八條、第三百五十九條、第二十八條、第五十五條（想像競合犯）、第二百十九條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十六條、第五十五條（牽連犯），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
中華民國一○三年五月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官蔡國卿法官張春福法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月三十日
Ｑ附錄：本件論罪法條刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百三十九條之三意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表┌──┬─────┬──────────────────┬─────────┐│原判│罪名│主刑與從刑│備註││決附│││││表一│││││編號││││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│1│連續行使偽│處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月拾伍│犯罪事實詳如原判決│││造私文書罪│日。原判決附表二編號51至92所示之偽造│「事實」欄㈠及原判││││署名，及扣案如原判決附表十一編號1至1│決附表二所示。││││7、原判決附表十二編號1至2、原判決附│││││表十三所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│2│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號1所示之偽造署名拾玖枚│「事實」欄㈠及原判││││，及扣案如原判決附表十一編號1至17、│決附表三編號1所示││││原判決附表十二編號1至2、原判決附表十│。││││三所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│3│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號2所示之偽造署名伍枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號2所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│4│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號3所示之偽造署名拾伍枚│「事實」欄㈠及原判││││，及扣案如原判決附表十一編號1至17、│決附表三編號3所示││││原判決附表十二編號1至2、原判決附表十│。││││三所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│5│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號4所示之偽造署名壹枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號4所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│6│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號5所示之偽造署名拾壹枚│「事實」欄㈠及原判││││，及扣案如原判決附表十一編號1至17、│決附表三編號5所示││││原判決附表十二編號1至2、原判決附表十│。││││三所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│7│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號6所示之偽造署名貳枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號6所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│8│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號7所示之偽造署名壹枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號7所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│9│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號8所示之偽造署名貳枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號8所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│10│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號9所示之偽造署名壹枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號9所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│11│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號10所示之偽造署名肆枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號10所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│12│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號11所示之偽造署名壹枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號11所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│13│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實如原判決「│││文書罪│判決附表三編號12所示之偽造署名貳枚，│事實」欄㈠及原判決││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│附表三編號12所示。││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│14│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號13所示之偽造署名貳枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號13所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│15│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號14所示之偽造署名壹枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號14所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│16│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號15所示之偽造署名叁枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號15所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│17│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號16所示之偽造署名壹枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號16所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│18│行使偽造私│處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。原│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│判決附表三編號17所示之偽造署名貳枚，│「事實」欄㈠及原判││││及扣案如原判決附表十一編號1至17、原│決附表三編號17所示││││判決附表十二編號1至2、原判決附表十三│。││││所示之物，均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│19│行使偽造私│處有期徒刑貳月。原判決附表四編號1所│犯罪事實詳如原判決│││文書罪│示之偽造署名肆枚，及扣案如原判決附表│「事實」欄㈠及原判││││十一編號1至17、原判決附表十二編號1│決附表四編號1所示││││至2、原判決附表十三所示之物，均沒收│。││││。││├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│95│詐欺取財罪│處拘役貳拾伍日。扣案如原判決附表十一│犯罪事實詳如原判決││││編號1至16、原判決附表十四所示之物，│「事實」欄㈢所載向││││均沒收。│雷中和詐財部分。│├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│96│詐欺取財罪│處拘役貳拾伍日。扣案如原判決附表十一│犯罪事實詳如原判決││││編號1至16、原判決附表十四所示之物，│「事實」欄㈢所載向││││均沒收。│ 徐憶潔 詐財部分。│├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤│169│幫助利用電│處有期徒刑肆月。│犯罪事實詳如原判決│││腦設備詐欺││「事實」欄㈤所載。│││得利罪│││└──┴─────┴──────────────────┴─────────┘