裁判字號：最高法院101年台上字第5845號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八四五號上訴人 楊博元 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年九月十九日第二審判決（一０一年度上訴字第八八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第三八三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人楊博元上訴意旨略以：（一）、上訴人於警詢即自白持有槍、彈犯行，至偵查、審理亦均坦承犯行，復未持槍為任何犯罪行為，犯罪情節尚非重大，足見上訴人犯後態度良好。參上訴人之母因肢體障礙行動不便，亦曾罹患癌症，須上訴人隨時照料其生活起居。上訴人之弟因經濟困頓，並有精神障礙，雖育有二子女，但均賴上訴人扶養等因素，上訴人犯罪情節應有可憫恕之處，倘未能適用刑法第五十九條酌減其刑，對上訴人而言實屬過苛，亦與比例原則相違。原審對上情未予調查審認，遽以上訴人不符合刑法第五十九條酌減其刑事由，似有判決理由不備之違背法令。（二）、上訴人於原審已指明第一審認定上訴人持有槍、彈係用以「防身」，應指消極、被動，無主動尋釁行為，倘非有人刻意動挑釁，即無使用該槍、彈可能。是上訴人所造成危害，僅有單一或極少數個體，絕無危及社會大眾生命、身體安全情事。原審維持第一審之認定，卻未說明上訴人上開主張何以不採之理由，亦有判決不備理由之虞。（三）、以上訴人犯罪情節尚非重大，比較其他類似案件，情節較上訴人嚴重者所為量刑均較上訴人輕，上訴人所犯亦無特別惡劣嚴重之處，原審未斟酌上情，仍處以重刑實與罪刑相當原則不符，難謂無判決理由不備之違背法令等語。
惟查：本件原審經審理結果，認為上訴人持有扣案具有殺傷力改造手槍二支、具有殺傷力制式子彈五顆之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算壹日，並諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。就上訴人之辯護人主張上訴人之母肢體障礙、罹患癌症，弟弟精神障礙，子女年幼須其撫養，認上訴人應依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，亦以持有槍砲對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重威脅，上訴人為智慮成熟之成年人，自不能諉為不知，竟明知而違背禁誡法令，持有具有殺傷力之槍、彈多年，用以防身，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，而認有可憫恕之情，認其主張並不足採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法情形存在。又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權，苟已審酌犯罪之全案情節，在法定刑範圍內擇為宣告刑，即難任意指摘其失當。又刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第五十九條酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法。本件原判決已詳為敘明第一審審酌上訴人正值青壯，不思端正行為，竟未經許可持有具殺傷力之槍、彈，並進而用以防身，嚴重威脅社會大眾之生命、身體安全，所為誠屬不該，惟念其犯後坦白承認持有槍、彈犯行，且未有前科，素行良好，無故持有之槍枝為二支等一切情狀，而量處如前述之刑，其認事用法核無不合，且上訴人確實犯罪情節較為重大，據以維持第一審所量處之刑，顯見係以上訴人之責任為基礎，並已審酌刑法第五十七條各款事由妥為量定；上訴人主張依刑法第五十九條酌予減輕部分，亦經原判決予以說明論斷不採之理由，所為裁量均未見有違法、不當、濫用情形，上訴意旨亦經原審予以審酌，自不得任意指為違法。是本件上訴意旨顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十六日
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