裁判字號：最高法院101年台上字第5838號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八三八號上訴人 林長明 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年八月十七日第二審判決（一０一年度上訴字第一六０三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一０一年度偵字第三０六八號），提起上訴，.
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人林長明上訴意旨略以：（一）、販賣毒品罪以有營利意圖為要件。上訴人於原審已一再表明與 謝廷明 為多年好友，絕無販賣毒品予對方。僅因情誼、熱心，由上訴人代為購買，絕無從中取利。依本件監聽譯文，亦見上訴人係受人之託交付毒品予謝廷明，謝廷明對其購買對象及上訴人為受託交付毒品、代收價金，當知之甚詳，原審未依上訴人聲請傳喚謝廷明，查明上訴人有無營利意圖，僅憑上訴人自白、語意不明之監聽譯文遽為認定，自有判決不備理由及應調查證據未予調查之違法。（二）、上訴人已供出毒品來源，原審未函承辦警察單位，調查有無因上訴人所供出之「 阿弟仔 」、「 阿龍 」等人而查獲正犯或其他共犯，遽認本件無毒品危害防制條例第十七條第一項適用，顯有應調查證據未予調查之違法等語。
惟查：本件原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品，四罪，各處有期徒刑八年、八年、七年十月、七年十月，定其應執行有期徒刑十一年，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘係依其坦承犯行，並經證人謝廷明證述在卷，另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號與謝廷明持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽，並有上訴人持用內附上開門號SIM卡之ANYCALL廠牌行動電話手機一支扣案可證。上訴人於第一審亦自承每新台幣（下同）一萬元賺四百元左右，五千元賺二百元左右等語明確，益證上訴人就本案各次販賣海洛因犯行，於行為時主觀上均具有營利之意圖，為其所憑證據及認定之理由。並就上訴人請求傳喚謝廷明證明其無營利意圖部分，說明上訴人於各次交易中有無牟利之意圖及實際上有無賺錢，應以上訴人自己最為清楚，類如謝廷明之買者，因所接觸者僅上訴人，未及上訴人之上手，焉能得知上訴人有無從各次交易賺取差價之意圖或事實，是上訴人於原審聲請傳訊證人謝廷明，要屬無益之調查，無調查之必要。而其辯護人辯護稱上訴人是因朋友關係而有本案犯行，沒有賺錢云云，亦不足採。上訴人為警方查獲後，雖於警詢、檢察官初訊時供稱：海洛因係向住於○○○號「阿弟仔」之人購買云云，嗣於偵審中供稱：其海洛因之來源為真實姓名、年籍不詳、住在木柵之「阿龍」云云，惟上訴人並未提供該「阿弟仔」或「阿龍」者姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而得對「阿弟仔」或「阿龍」發動調查或偵查並查獲，自難認上訴人就本案販賣第一級毒品罪，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲正犯或其他共犯，要無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。原判決就此亦詳為指駁、說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令情形。上訴意旨就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確說明論斷之事項再為爭執，任意指摘為違法，並主張應再予傳喚證人謝廷明，顯非適法之第三審上訴理由。況依上開監聽譯文，上訴人與謝廷明通話內容並未見有提及上訴人係受託交付毒品或代為收取價金之陳述，相關上訴意旨亦非依據卷內資料所為具體指摘。揆之首開說明，本件上訴顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十六日
K