裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第431號刑事判決
裁判日期：民國108年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第431號上訴人即被告 何冠毅 選任辯護人 周仲鼎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2563號中華民國108年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19915號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應於緩刑期間，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意，於民國107年7月6日22時30分許，在臺中市○○區○○路0段0000號之「MUSETaichung」夜店，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小勇 」之男子，以新臺幣（下同）15萬元之代價，販入第三級毒品愷他命27包、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之毒咖啡包13包，欲伺機轉售不特定人牟利。嗣於同年月10日15時47分許，另案經警查獲之少年黃○晏（00年0月出生，真實姓名、年籍均詳卷）為配合警方查緝毒品來源，乃透過微信通訊軟體暱稱「161萱」喬裝買家，佯向暱稱「胖叮叮美式炸雞」之甲○○表示欲購買愷他命4公克、咖啡包10包，雙方談妥後相約在臺中市○○區○○○街○○○巷○○號之「和風新天地汽車旅館」306號房車庫前交易。甲○○乃於同日16時50分許，依約在上開地點與黃○晏會面，經警當場查獲而未得逞，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、下列用以認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯罪事實所憑之證據，未據當事人及被告之選任辯護人爭執其證據能力，本院認為各項證據之取得及作成無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中
均坦承不諱（見偵卷第13頁至第19頁背面、第30頁至第32頁、第99頁至第100頁、原審卷第23頁、本院卷第62頁），核與證人黃○晏證述相符（見偵卷第20頁至第24頁、第96頁正、背面），並有對話譯文、臺中市政府警察局第一分局證物採驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第25頁至第28頁、第29頁、第124頁至第128頁）；又扣案如附表編號1、2所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分，此有該局107年8月1日刑鑑字第1070073629號鑑定書在卷足憑（見偵卷第135頁正、背面）。足認被告之自白與事實相符。
㈡又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品
者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者黃○晏並無特殊親誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，備妥毒品愷他命後親自出面至約定地點，欲將愷他命送交黃○晏並收取價金，且本次交易若成功，被告自承：愷他命2公克約賺500元、毒咖啡包每包賺1、200元等語（見原審卷第23頁），足認被告所為係有從中獲利之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪及駁回上訴之理由：㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規
定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議）。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。
㈡愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之物為毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告同時持有如附表編號1、2所示之數種第三級毒品，侵害單一法益，因販賣第三級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪係屬法條競合之關係，被告意圖販賣而持有如附表編號1、2所示之數種第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有於偵查及審判中自白，應依上開規定減輕其刑，並與前述未遂犯減輕部分，依刑法第70條規定遞減之。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨）。被告於警詢及偵訊時，雖有供述其係以15萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小勇」者購得上揭毒品，然本案查無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
4.被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨）。被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，經依未遂犯及偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑2年。本院考量第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、販賣，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，竟仍著手實行販賣愷他命犯行而未遂，且其意圖販賣而持有如附表所示第三級毒品數量非少，犯罪行為之不法內涵顯非輕微，客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
㈣原審以被告上開犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1
項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項規定，審酌被告素行尚可，但其明知毒品屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販入扣案如附表編號1、2之毒品，著手實行販賣毒品而未遂之犯罪情節、犯後坦承犯行，態度良好、自承學歷為高中肄業、現在加油站工作，經濟不佳等智識水準及生活狀況等一切情狀（見原審卷第42頁背面），量處有期徒刑2年，且就沒收部分敘明：
1.扣案如附表編號1、2所示之物，經檢驗後，均屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，有上開鑑驗書在卷可查，均為違禁物，且均係被告供作本案販賣使用，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
2.扣案如附表一編號3、4所示之物，均係被告所持用且供販賣毒品所用，業經被告於原審審理時供承在卷，足認此部分扣案物均係供本案販賣第三級毒品未遂所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
3.至扣案如附表編號5至7所示之物，均與本案被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行無涉，難認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，爰均不予宣告沒收。
㈤原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明
其認定之證據及理由，經核與證據法則無違，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求援引刑法第59條規定酌減其刑云云，要無可採，已詳見前述，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表1份可憑。而現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性（最高法院106年度台上字第1867號判決意旨參照）。本案被告前無故意犯罪之紀錄，其犯罪時剛滿20歲，年輕識淺，因法紀觀念欠缺，一時短於思慮致觸犯本件罪刑，可知本案被告所為係屬偶發之犯罪，且被告自警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，已有悔悟之意，又其家庭功能正常，目前有正當工作，此觀諸卷附之被告父、母及姊姊具名之信函及勞工保險被保險人投保資料表即明（見本院卷第83至88頁）。雖本案被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪不法內涵甚高、法定刑亦重，本院審酌上情，認被告對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，其經歷本案偵審程序，應足使其心生警惕，目前尚無令被告入監以監禁方式加以矯正之必要，被告上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年。惟為確實使被告具有正確之法律觀念，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦法治教育5場次，以使被告確切明瞭正確價值觀與行為準則，且併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，以資警惕，暨依刑法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。倘被告未遵循本院所諭知如主文第2項所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年3月27日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官張道周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪郁淇中華民國108年3月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────┼───────────────────┤│1│愷他命33包│1.淨重共約109.92公克，驗餘純質淨重共約││││109.86公克。││││2.純度約99%，純質淨重共約108.82公克。││││3.含包裝袋33個│├──┼───────┼───────────────────┤│2│咖啡包13包│1.淨重共約124.39公克，驗餘淨重共約││││123.44公克。││││2.4-甲基甲基卡西酮純度約5%，純質淨重共││││約6.21公克，含微量硝甲西泮成分。││││3.含包裝袋13個│├──┼───────┼───────────────────┤│3│行動電話3支│1.廠牌IPHONE（序號：000000000000000號││││，含門號0000000000號SIM卡1張)││││2.廠牌IPHONE（序號：000000000000000號││││，含門號0000000000號SIM卡1張)││││3.廠牌IPHONE(序號：000000000000000號，││││含門號0000000000號SIM卡1張)│├──┼───────┼───────────────────┤│4│電子磅秤1台││├──┼───────┼───────────────────┤│5│分裝袋1包│與本案無關│├──┼───────┼───────────────────┤│6│K盤1個│與本案無關│├──┼───────┼───────────────────┤│7│現金新臺幣13萬│與本案無關│││3700元││└──┴───────┴───────────────────┘