裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第340號刑事判決
裁判日期：民國108年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第340號上訴人即被告 王俊發
陳香君 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2755號中華民國107年9月26日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3874、3875號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國87年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1863號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年11月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以87年度偵字第21557號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第3371號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年6月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第3981號為不起訴處分確定；再於89至90年間因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效評定合格，認無繼續戒治必要，經原審法院以90年度毒聲字第5410號裁定停止戒治處分，所餘戒治期間付保護管束，而於90年12月4日釋放出所，迄91年5月31日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿，刑責部分另經本院以90年度上易字第1871號判決判處有期徒刑1年2月確定；復於93至94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第325號判決分別判處有期徒刑1年2月、6月，定應執行有期徒刑1年6月確定，上開案件均已執行完畢（於本案不構成累犯）。詎甲○○仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107年7月17日凌晨3時許，在其位於臺中市○○區○○路0段000○00號2樓租屋處，以將第一級毒品海洛因混和生理食鹽水後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、乙○○前於90至91年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第185號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年3月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第3號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第948號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效評定合格，認無繼續戒治必要，經原審法院以92年度毒聲字第546號裁定停止戒治處分，所餘戒治期間付保護管束，而於92年6月11日釋放出所，迄92年11月8日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿，刑責部分，則經臺灣南投地方法院以91年度訴字第543號判決判處有期徒刑8月確定；再於91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度埔刑簡字第232號判決判處有期徒刑4月確定，前開2案經合併定應執行刑有期徒刑11月確定；另於94年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第863號判決判處有期徒刑11月確定；復於94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第2862號判決分別判處有期徒刑11月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開案件均已執行完畢（於本案不構成累犯）；再於99年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第1305號為緩起訴處分確定。詎乙○○仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107年7月17日凌晨2時許，在其位於臺中市○○區○○路0段000○00號2樓租屋處，以將第一級毒品海洛因混和生理食鹽水後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
三、嗣經臺中市政府警察局刑事警察大隊於107年7月17日，持原審法院核發之107年聲搜字第1180號搜索票及臺灣臺中地方檢察署檢察官所開立之拘票，至甲○○、乙○○位在臺中市○○區○○路○段○○○○○○號2樓之居處執行搜索，並拘提甲○○、乙○○到案（其2人另犯販賣第一級毒品等罪，業經原審法院以107年度訴字第2354號判決分別判處應執行有期徒刑9年6月、12年，目前由本院108年度上訴字第316號刑事案件審理中），並自甲○○身上搜索扣得供其犯本案施用第一級毒品用之海洛因1包（驗餘淨重0.0845公克），及在上址扣得乙○○所有供其本案施用第一級毒品海洛因用之注射針筒15支（已使用2支，未使用13支）、殘渣袋3個及摻海洛因用葡萄糖19包；復經警徵得甲○○、乙○○同意後，於同日採集其尿液送驗，結果均呈嗎啡、可待因陽性反應。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官追加起訴。
理由
一、證據能力之說明：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）均不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第108至113、153至157頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢時、偵查中
、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度毒偵字第3874號卷第18、19頁反面至20頁，107年度毒偵字第3875號卷第13、14頁反面、43頁反面、46、51頁反面、52頁反面，原審卷第25頁反面、31頁，本院卷第108、158至160頁），並有臺灣臺中地方檢察署檢察官拘票、原審法院107年聲搜字第1180號搜索票、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號、真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見107年度毒偵字第3874號卷第22至25頁，107年度毒偵字第3875號卷第19至20、25頁反面至26頁），並有自被告甲○○身上搜索扣得之海洛因1包，及在上址扣得被告乙○○所有之注射針筒15支（已使用2支，未使用13支）、殘渣袋3個及摻海洛因用葡萄糖19包可證，且上開海洛因1包，經送請衛生福利部草屯療養院檢驗後，檢出含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.0845公克等情，有衛生福利部草屯療養院107年8月22日草療鑑字第1070800259號鑑驗書存卷可參（見107年度毒偵字第3874號卷第21頁），足認被告2人上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○、乙○○有上開犯罪事實欄所載之施用毒品前案紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑（見本院卷第31至50、51至61頁），其等於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，曾於5年內再度施用毒品，並依法追訴處罰，是縱於本案施用毒品之犯罪時間距離先前觀察、勒戒、強制戒治執行完畢已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，揆諸上開說明，本案仍應予以依法論科。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○上開施用第一級毒品之犯行，均洵堪認定。
三、論罪：海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。且：
㈠被告2人為供已施用，而於施用前分別持有第一級毒品海洛
因之低度行為，各為其等施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（最高法院106年度台上字第429號判決意旨參照）；又倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院105年度台上字第3313號判決意旨參照）；又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105年度台上字第2944號判決意旨參照）。查被告乙○○於偵查中供稱其第一級毒品海洛因之來源，係透過通訊軟體Line暱稱「 王薪順 」之成年男子居中聯繫，先約定交易之時間、地點後，由自稱「 張瑞峰 」之成年男子前來與其完成毒品交易等語（見107年度毒偵字第3875號卷第43頁反面、47頁）。惟經原審法院以107年度訴字第2354號另案審理被告乙○○、甲○○犯販賣第一級毒品案件時，向移送機關查詢本案有無因被告乙○○供述毒品來源而查獲上手之情形，經臺灣臺中地方檢察署於107年10月8日以中檢宏服107偵20833字第1079089459號函覆結果：「有關本署偵辦107年度偵字第20833號乙○○等案件，上手部分尚在偵查中」；及經臺中市政府警察局刑事警察大隊於107年10月12日以中市警刑二字第1070041421號函檢附後續追查情形職務報告書之報告內容：「乙○○於警詢筆錄中供述毒品上手來源係透過綽號『 阿順 』向綽號『 阿峰 』之男子所購買，雖經查證後已指證該兩人真實姓名、身分，且已針對該兩人實施跟監、蒐證當中，惟目前尚未查獲販毒事證」等情，有上開2則函文在卷可佐（見本院卷第133、135至137頁）；然嗣經本院以108年度上訴字第316號另案審理被告乙○○、甲○○犯販賣第一級毒品上訴案件時，再向臺灣臺中地方檢察署函詢本案有無因被告乙○○供述毒品來源而查獲上手之情形，經該署於108年2月19日以中檢 達宏 服107偵20833字第1089016746號函覆結果：「有關本署偵辦107年度偵字第20833號案件，乙○○、甲○○2人對於上手部分並無提供具體證據以實其說，本案並無查獲上手」等情（見本院卷第140頁）。揆諸上揭判決意旨，本案尚無因被告乙○○供出毒品來源而查獲上手之情事，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
另被告甲○○之毒品上手即為同案被告乙○○，2人係同時為警查獲，故亦無依同條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
四、原審法院因認被告甲○○、乙○○之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第38條第2項前段、第40條之2第1項（原審判決漏載，應予補充）等規定，並爰審酌被告甲○○、乙○○前已有多次施用毒品犯行之先例，受觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行完畢後，猶未能從中記取教訓，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，對個人身心健康戕害甚鉅，仍無視毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用第一級毒品犯行，顯未衷心悛悔，澈底戒除惡習遠離毒害，自不宜輕縱。惟衡以被告2人施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，又被告2人犯後均坦認犯罪，態度尚佳，並考量被告甲○○自述為國中畢業，被告乙○○自述為高中肄業，2人均從事餐飲業，月入各約新臺幣（下同）3萬多元，沒有未成年子女（見原審卷第31頁反面）之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月，以示懲儆，並說明諭知沒收之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告甲○○、乙○○提起上訴均主張原審量刑過重云云；惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），審之原審已就被告甲○○、乙○○所為之各種情狀，本於被告2人之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處，故認被告2人上訴主張原審量刑過重云云，均無理由，應予駁回。
五、沒收之說明：㈠被告甲○○於107年7月17日上午7時5分許，在臺中市○○區
○○路0段000○00號前，為警拘提到案時，在其身上搜索查獲海洛因1包，係屬被告甲○○所有，且供其犯本件施用第一級毒品所用，業據被告甲○○於警詢時供乘在卷（見107年度毒偵字第3874號卷第18頁），而上開物品經送驗後，檢出含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.0845公克等情，有衛生福利部草屯療養院107年8月22日草療鑑字第1070800259號鑑驗書存卷可參（見107年度毒偵字第3874號卷第21頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。而用以裝放前揭毒品之外包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部分，一併予以沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈡警方在被告乙○○所承租位在臺中市○○區○○路0段000○
00號2樓居處，扣得注射針筒15支（已使用2支，未使用13支）、殘渣袋3個及摻海洛因用葡萄糖19包，均係被告乙○○所有，且供其為本案施用第一級毒品犯行所用等情，業據被告乙○○於警詢時、偵查中、原審審理中供明在卷（見107年度毒偵字第3875號卷第13、43頁反面，原審卷第30頁），屬被告乙○○所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
㈢以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔追加起訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年3月27日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國108年3月27日附錄本判決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。