裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第443號刑事判決
裁判日期：民國104年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第443號上訴人即被告 王怡喬 選任辯護人 許龍升 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴緝字第8號中華民國104年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第29500號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王怡喬明知 愷他 命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與李 星輝 （有罪判決確定）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，分別於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示方式，共同販賣愷他命予 李秉育 共4次、 姚建 宇共2次。嗣經警對 李星 輝所有如附表二編號11所示0000-000000號行動電話施以通訊監察，並於民國10
0年10月3日下午6時20分許，持搜索票依法搜索王怡喬、 李星輝 位於高雄市○○區○○路○○巷○○號15樓住處時，當場查獲其二人，並扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院準備及審理程序時，均不爭執其證據能力而同意為證據（見本院卷第59頁、70至72頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告王怡喬（下稱被告）對於上開犯罪事實於本院準備及審理程序均坦承不諱（見本院卷第57頁、74頁反面），復於警詢、偵訊及原審審理中亦均坦承在卷（見警二卷第62至68頁、偵卷第73至76頁、原審卷第34頁反面、45頁反面），核與共犯李星輝於警詢及偵訊中（見警一卷第64至66頁、偵卷第84至85頁）、證人即購毒者李秉育、 姚建宇 及證人 林敬傑 分別於警詢及偵訊中證述情節相符（見警二卷第88至91頁、警三卷第272至275頁、第288至291頁、偵卷第53至56頁、第269至270頁、第366頁、第368至369頁），並有通訊監察譯文、毒品交易蒐證照片12張、原審100年度聲搜字第1459號搜索票影本、高雄市刑大搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、扣案物品照片23張（見警一卷第76至80、138至153頁）、原審100年度聲監字第1728號通訊監察書影本1份（見原審101年度審訴字第599號影卷第
118頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第273頁），另有如附表二編號4、5、8、10、11所示之物扣案可佐。
二、起訴犯罪事實與本院認定歧異之處：
（一）被告固於警詢中供稱：附表一編號1、4所示時、地，係各以新臺幣（下同）1,500元之代價，各販賣4公克之愷他命予姚建宇等語（見警二卷第67頁第6行以下）。惟因證人即購毒者姚建宇於警詢及偵查中均明確證稱：附表一編號1部分，購買愷他命1包1公克，價值500元；附表一編號4部分，購買愷他命1包2公克，價值1,000元等語（見警三卷第273頁倒數第8行至第274頁第2行；偵卷第270頁第5行以下）。且卷內亦無其他證據佐證該2次毒品交易之數量及價格。是依罪疑有利於被告之原則，應認被告與李星輝於如附表一編號1、4所示時、地，各以500元、1,000元之代價，分別販賣1公克、2公克之愷他命予姚建宇。起訴書及檢察官補充理由書認被告、李星輝於如附表一編號1、4所示時、地，各以1,500元之代價，分別販賣4公克之愷他命予姚建宇，容有誤會。
（二）如附表一編號6部分，觀之該次通訊監察譯文（見警一卷第79頁），證人李秉育雖以「3點鐘」做為暗語，向被告表示欲購買愷他命3包等情。惟因證人李秉育於警詢中證稱：原本向 輝仔 女友（即被告王怡喬）購買3包各0.9公克之愷他命，價值1,000元，但王怡喬表示只剩愷他命0.
5公克，伊以300元向王怡喬購買，王怡喬直接將愷他命
0.5公克倒在伊所有的過磅單上面，並包住，讓伊帶離等語（見警二卷第91頁倒數第10行以下）。且證人李秉育於附表一編號6所示之時、地，向被告購入愷他命後，旋於同日下午5時13分許，在高雄市○○區○○路○○○○號鐵皮屋為警盤查，證人李秉育見警心虛，將愷他命撒在地上，嗣經警扣得上開包裹愷他命之過磅單等情，亦經證人李秉育於警詢中證述綦詳（見警二卷第88頁倒數第10行以下），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警一卷第150至153頁），堪認被告與李星輝於如附表一編號6所示時、地，係以300元之代價，販賣約0.5公克之愷他命予李秉育。原審檢察官補充理由書認被告、李星輝係以1,000元之代價，販賣3包（每包0.9公克）愷他命予李秉育，容有誤會。
三、至於被告雖於警詢中供稱：如附表一編號2部分，因100年
9月24日前，李秉育向伊購買3公克愷他命，當時只拿2.5公克賣給李秉育，所以李星輝打電話給伊，要伊再補0.5公克給李秉育等語（見警二卷第65頁倒數第9行以下）。惟縱使被告於如附表一編號2所示之時、地，多交付購毒者李秉育愷他命0.5公克，亦屬前次交易之延伸，與本件交易無關，本次交易愷他命之數量仍應認定為2.7公克（約3包，每包0.9公克。即雖交付3.2公克之愷他命，但僅2.7公克部分，與本次交易有關），併此敘明。綜上，被告上開自白有上開事證相佐，核與事實相符，是此部分之事實，亦堪認定。
四、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者姚建宇、李秉育並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付愷他命，並收取價金。再者，被告已於警詢中自承：販賣毒品賺取生活費用等語（見警二卷第69頁第11行至第13行），足認被告販賣愷他命確有從中賺取利潤以營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告如附表一所示販賣第三級毒品之犯行，均堪認定，俱應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並自同年月
6日生效，修正前之規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。本次修正提高有期徒刑及罰金刑之刑度，經比較結果，修正後規定並未較行為時之法律有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項論處。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告就附表一所為，均係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本件並無證據證明被告各次販賣愷他命前，持有愷他命之數量，均已達於純質淨重20公克以上，是被告各次販賣前持有愷他命之行為，均不構成犯罪，並無為販賣行為所吸收之問題，附此敘明。被告與李星輝就附表一所示6次販賣第三級毒品部分，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告所犯附表一所示6次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又如附表一所示犯行，被告於偵查及審判中均自白犯行，應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審認被告罪行明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第1款、第2款後段、第51條第5款等規定，並審酌被告正值青壯，明知愷他命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康、影響社會治安，行為實有可議，並考量被告多係聽從共犯李星輝（當時之同居男友）指示前往交易毒品，犯後自始坦承犯行，參以其賣出毒品之數量、所得，兼衡其前科素行（不構成累犯）、犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、獲利多寡等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。並考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰 衡平 原則（最高法院101年度臺上字第5235號判決意旨參照），而認為被告販賣毒品之對象為姚建宇、李秉育二人，販賣時間集中在100年9月24日至同年10月3日，其6次犯罪手法類似，其個人獲得之不法利益數額尚非鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯6罪定其應執行刑為有期徒刑4年4月。並說明沒收部分如下：
（一）如附表二編號1至3所示搖頭丸、K麻不予宣告沒收銷燬及沒收：
查扣案如附表二編號1至2所示之綠色及紅色搖頭丸共29顆，均檢出第二級毒品MDMA成分，另扣案如附表二編號3所示之K麻2包，則檢出第三級毒品愷他命之成分乙節，固有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3份可參（見偵卷第274至276頁），惟共犯李星輝供稱上開毒品係供其施用等語（見訴緝一卷第142頁），依現存卷證，亦無證據證明上開毒品與本案被告販毒之犯行相關，爰均不予宣告沒收銷燬及沒收。
（二）如附表二編號4、5所示愷他命共9包應予沒收，編號6所示愷他命3包則不予沒收：
1、扣案如附表二編號4至6所示白色晶體粉末共12包，經檢驗均含有愷他命之成分乙節，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份可稽（見偵卷第273頁），堪可認定。又附表二編號4所示之8 包愷 他命毛重均介於3.05公克至3.07公克間，編號5所示之1包愷他命毛重則為1.12公克，另編號6所示之3包愷他命毛重則分別為0.54公克、
0.38公克、0.44公克，均明顯不足1公克，有高雄市刑大扣押物品目錄表1份可參（見警一卷第142頁），而共犯李星輝前於原審審理中供稱：扣案1公克、3公克裝的愷他命是用來賣的，其餘0.54公克、0.38公克、0.44公克的
3包可能是開過自己吃剩的等語（見訴緝一卷第142頁反面）。參以除附表一編號6所示時、地，因被告當時手邊愷他命僅餘0.5公克，故該次僅販賣約0.5公克之愷他命予李秉育之外，被告與李星輝就附表一編號1至5所示部分，販賣予姚建宇、李秉育之愷他命數量每一包均在0.9公克或1公克以上，亦徵扣 案愷 他命中毛重逾1公克以上者係供被告、李星輝販賣所用無訛。準此，應認扣案如附表二編號4、5所示之9包愷他命係供被告、李星輝販賣所用而剩餘之毒品，應予沒收；編號6所示之3包愷他命則是供被告或李星輝自行施用或施用後剩餘之毒品，與本案被告販賣毒品之犯行無關，不予沒收。
2、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第7號、98年度臺上字第6663號判決意旨參照）。按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品（純質淨重未達20公克以上者），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品（純質淨重未達20公克以上者）而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決意旨參照）。查本件被告所犯最後一次販賣第三級毒品犯行為附表一編號6所示，而其持有扣案如附表二編號4、5所示之9包愷他命為被告販賣後所剩餘之毒品，依前揭說明，應屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告所犯如附表一編號6所示之罪及應執行刑項下宣告沒收。另本件鑑定單位鑑定上開9包愷他命時，並未見有採用任何毒品與包裝袋（夾鏈袋）分離之技法，衡情，包裝上開9包愷他命所用之夾鏈袋9只，均應有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為毒品，併依上開規定，宣告沒收。至鑑驗耗損之愷他命既已滅失，自無庸為沒收之諭知。
（三）如附表二編號8、10、11所示夾鏈袋、行動電話應予沒收：
1、扣案如附表二編號8所示夾鏈袋1大包，為共犯李星輝所有，且係其與被告用以分裝愷他命預備販賣所用之物，業據李星輝前於警詢及本院審理中陳述在卷（見警一卷第60頁、訴緝一卷第143頁），自屬供被告與共犯李星輝犯本件販賣毒品犯罪預備之物，自應依刑法第38條第1項第2款後段規定及共同正犯責任共同原則，在被告所犯如附表一所示各罪及應執行刑項下宣告沒收。
2、扣案如附表二編號10、11所示NOKIA廠牌行動電話2支（各含門號0000-000000號、0000-000000號SIM卡1張），分別係被告、共犯李星輝所有，所附SIM卡2張雖均非以被告或李星輝之名義申設使用，然均係李星輝向他人所取得供被告、李星輝使用之預付卡等情，業據李星輝前於原審審理中陳述在卷（見訴緝一卷第143頁），應認屬被告及李星輝所有之物。又其中編號10所示行動電話係被告與李星輝就如附表一編號1至5所示犯行相互聯繫通話所使用之設備，編號11所示行動電話則係被告或共犯李星輝就附表一所示犯行持以相互聯繫或與購毒者通話所使用之設備，業經認定如前，是編號10所示行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表一編號1至5所示之罪及應執行刑項下；編號11所示行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，在被告所犯如附表一編號1至6所示之罪及應執行刑項下，宣告沒收之。
（四）如附表二編號7、9所示之K盤、現金不予沒收：就附表二編號7、9所示K盤1組、現金1萬5,200元之用途，經共犯李星輝前於警詢及原審審理中供稱：K盤是用來磨自己施用的愷他命，現金是廟會慶典別人請伊抬轎的報酬等語（見警一卷第60頁、訴緝一卷第142頁反面至
143頁），衡之卷內亦無其他證據證明上開K盤與本件販毒犯行相關及證明扣案現金係被告販賣毒品之所得，是上開K盤及現金核均與本案無關，爰均不予宣告沒收。
（五）未扣案之販毒所得5,400元應予沒收：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第2670號、93年度臺上字第2743號判決參照）。次按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6482號判決參照）。然在被告與案外人甲共同犯罪之情形，因甲並非本件判決應受裁判之對象，本判決對甲並無拘束力，自不宜在主文宣示被告應與甲連帶沒收、抵償之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院100年度臺非字第203號判決意旨參照）。查本件被告與李星輝共同就附表一所示犯行之販賣毒品所得（詳細金額見附表一「販毒所得」欄所示）雖均未扣案，然依上開說明，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，分別在各罪及應執行刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與李星輝之財產連帶抵償之。惟因李星輝並非本判決之受判決人，不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、抵償之旨，僅於理由中為如上之說明。
至本判決確定後，檢察官自應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行。
二、經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨主張其受男友鼓惑而為本件犯行，且販賣數量非多，對象僅二人，依客觀情形處以最低之刑仍屬過重，應得依刑法第59條減輕其刑，原審量刑過重等語；惟查，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項；本案被告 黃雲偉 所犯販賣第三級毒品罪其法定刑則為
5年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑2年6月，原審就其所犯各罪部分，各判處如附表一所示有期徒刑2年6月、
2年8月，已屬寬貸，並無判刑過重之情形。又就定應執行刑而言，按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。被告所犯上開各罪，其主刑部分經原審定其應執行刑為有期徒刑4年4月，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。原審對被告就量刑及定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，綜觀其審酌事項及被告多次犯行核屬特定人間之微量毒品流通，其始、末時間相距不大，併因刑法修正將連續犯規定悉予刪除，須一行為一罪一罰，該犯罪行為之類型係基於同一刑罰之規範目的，且行為所侵害法益具有同一性，其定執行刑乃為數罪對法益侵害之加重效應，因認原判決所定之執行刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。被告上訴所指摘各點，核係執其個人之主觀意見，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由；又被告多次販賣第三級毒品予他人施用，戕害他人之身心健康，其犯罪情節客觀上難認有何足以引起一般之同情或憫恕之處；其所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑乃5年以上有期徒刑之刑，於依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最低刑度已為2年6月以上有期徒刑，原審量刑並無刑罰過重之處，亦無適用刑法第59條之餘地，併此說明。被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國104年7月28日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月28日
書記官許珈綺附表一：
┌──┬───┬─────┬─────────────┬──────┬──────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易方式│販毒所得│原審宣告刑││（原│├─────┤├──────┤││起訴││交易地點││監聽譯文及蒐│││書附││││證照片出處│││表編│││││││號）││││││├──┼───┼─────┼─────────────┼──────┼──────────┤│1│姚建宇│100年9月│王怡喬、李星輝共同基於販賣│500元│王怡喬共同犯販賣第三││（18││24日晚間10│第三級毒品之犯意聯絡，姚建├──────┤級毒品罪，處有期徒刑││）││時15分23秒│宇先於100年9月24日晚間10│警一卷第76頁│貳年陸月，扣案如附表││││許稍後某時│時14分14秒許，以所持用之09││二編號8、10、11所示│││├─────┤00-000000號行動電話與李星││之物沒收；未扣案之販││││高雄市大社│輝所有如附表二編號11所示09││賣毒品所得新臺幣伍佰│○○○區○○路84│00-000000號行動電話聯繫，││元沒收，如全部或一部││││巷巨蛋超商│欲向李星輝購買愷他命，並相││不能沒收時，以其財產││││前│約在左列地點交易。嗣李星輝││抵償之。│││││旋於同日晚間10時15分23秒以│││││││所有上開行動電話與王怡喬所│││││││有如附表二編號10所示0938-2│││││││61551號行動電話聯繫，指示│││││││王怡喬前往交易毒品。王怡喬│││││││遂於左列時、地，販賣、交付│││││││愷他命1包（約1公克，起訴│││││││書及補充理由書均誤載為4公│││││││克）予姚建宇，並當場向姚建│││││││宇收取價金500元（起訴書及│││││││補充理由書均誤載為1,500元│││││││）。│││├──┼───┼─────┼─────────────┼──────┼──────────┤│2│李秉育│100年9月│王怡喬、李星輝共同基於販賣│1,000元│王怡喬共同犯販賣第三││（14││24日晚間10│第三級毒品之犯意聯絡，李秉├──────┤級毒品罪，處有期徒刑││）││時59分11秒│育先於100年9月24日晚間10│警一卷第80頁│貳年捌月，扣案如附表││││許稍後某時│時46分30秒、晚間10時58分9││二編號8、10、11所示│││├─────┤秒許，以其持用之0000-00000││之物沒收；未扣案之販││││高雄市大社│5號行動電話與李星輝所有如││賣毒品所得新臺幣壹仟│○○○區○○路84│附表二編號11所示0000-00000││元沒收，如全部或一部││││巷運動家廣│6號行動電話聯繫，欲向李星││不能沒收時，以其財產││││場社區某處│輝購買愷他命，並相約在左列││抵償之。│││││地點交易。嗣李星輝旋於同日│││││││晚間10時59分11秒以所有上開│││││││行動電話與王怡喬所有如附表│││││││二編號10所示0000-000000號│││││││行動電話聯繫，指示王怡喬前│││││││往交易毒品。王怡喬遂於左列│││││││時、地，販賣、交付愷他命（│││││││約共交付3.2公克，但其中0.│││││││5公克與本次交易無關）予李│││││││秉育，並當場向李秉育收受價│││││││金1,000元。│││├──┼───┼─────┼─────────────┼──────┼──────────┤│3│李秉育│100年9月│王怡喬、李星輝共同基於販賣│1,300元│王怡喬共同犯販賣第三││（15││25日上午4│第三級毒品之犯意聯絡，李秉├──────┤級毒品罪，處有期徒刑││）││時53分41秒│育先於100年9月25日上午4│警一卷第80頁│貳年捌月，扣案如附表││││許稍後某時│時49分57秒許，以其持用之09││二編號8、10、11所示│││├─────┤00-000000號行動電話與李星││之物沒收；未扣案之販││││高雄市大社│輝所有如附表二編號11所示09││賣毒品所得新臺幣壹仟│○○○區○○路84│00-000000號行動電話聯繫，││參佰元沒收，如全部或││││巷運動家廣│欲向李星輝購買愷他命，並相││一部不能沒收時，以其││││場社區某處│約在左列地點交易。嗣李星輝││財產抵償之。│││││旋於同日上午4時52分50秒以│││││││其所有上開行動電話與王怡喬│││││││所有如附表二編號10所示0938│││││││-261551號行動電話聯繫，指│││││││示王怡喬將4包愷他命（每包│││││││約0.9公克）攜至左列地點，│││││││交付李星輝，再由李星輝於左│││││││列時、地，販賣、交付愷他命│││││││4包（約共交付3.6公克）予│││││││李秉育，並當場向李秉育收受│││││││價金1,300元。│││├──┼───┼─────┼─────────────┼──────┼──────────┤│4│姚建宇│100年9月│王怡喬、李星輝共同基於販賣│1,000元│王怡喬共同犯販賣第三││（19││27日晚間7│第三級毒品之犯意聯絡，姚建├──────┤級毒品罪，處有期徒刑││）││時5分21秒│宇先於100年9月27日晚間7時│警一卷頁76至│貳年捌月，扣案如附表││││許稍後某時│4分22秒許以所持用0000-000│78│二編號8、10、11所示│││├─────┤991號行動電話與李星輝所有││之物沒收；未扣案之販││││高雄市大社│如附表二編號11所示0000-000││賣毒品所得新臺幣壹仟│○○○區○○路84│836號行動電話聯繫，欲向李││元沒收，如全部或一部││││巷41號前│星輝購買愷他命，並相約在左││不能沒收時，以其財產│││││列地點交易。嗣李星輝旋於同││抵償之。│││││日晚間7時5分21秒以所有上│││││││開行動電話與王怡喬所有如附│││││││表二編號10所示0000-000000│││││││號行動電話聯繫，指示王怡喬│││││││前往交易毒品。王怡喬遂於左│││││││列時、地，販賣、交付愷他命│││││││1包（約2公克，起訴書及補│││││││充理由書均誤載為4公克）予│││││││姚建宇，並當場向姚建宇收受│││││││價金1,000元（起訴書及補充│││││││理由書均誤載為1,500元）。│││├──┼───┼─────┼─────────────┼──────┼──────────┤│5│李秉育│100年9月│王怡喬、李星輝共同基於販賣│1,300元│王怡喬共同犯販賣第三││（16││27日晚間7│第三級毒品之犯意聯絡，李秉├──────┤級毒品罪，處有期徒刑││）││時30分至晚│育先於100年9月27日晚間7│警一卷頁79至│貳年捌月，扣案如附表││││間7時50分│時28分47秒許以所持用0981-5│80│二編號8、10、11所示││││17秒間之某│28675號行動電話與李星輝所││之物沒收；未扣案之販││││時│有如附表二編號11所示0981-8││賣毒品所得新臺幣壹仟│││├─────┤00836號行動電話聯繫，欲向││參佰元沒收，如全部或││││高雄市大社│李星輝購買愷他命，並相約在││一部不能沒收時，以其│○○○區○○路84│左列地點交易。嗣李星輝旋於││財產抵償之。││││巷運動家廣│同日晚間7時30分以所有上開││││││場社區某處│行動電話與王怡喬所有如附表│││││││二編號10所示0000-000000號│││││││行動電話聯繫，指示王怡喬前│││││││往交易毒品。王怡喬遂於左列│││││││時、地，販賣、交付愷他命4│││││││包（約共交付3.6公克）予李│││││││秉育，並當場向李秉育收受價│││││││金1,300元。│││├──┼───┼─────┼─────────────┼──────┼──────────┤│6│李秉育│100年10月│王怡喬、李星輝共同基於販賣│300元│王怡喬共同犯販賣第三││（17││3日下午4│第三級毒品之犯意聯絡，緣李├──────┤級毒品罪，處有期徒刑││）││時39分34秒│秉育於100年10月3日下午4│警一卷頁79│貳年陸月，扣案如附表││││許稍後某時│時31分55秒以其持用0000-000││二編號4、5、8、11│││├─────┤675號行動電話撥打李星輝所││所示之物沒收；未扣案││││高雄市大社│有如附表二編號11所示0981-8││之販賣毒品所得新臺幣│○○○區○○路84│00836號行動電話，欲向李星││參佰元沒收，如全部或││││巷運動家廣│輝購買愷他命，適由王怡喬接││一部不能沒收時，以其││││場社區某處│聽，雙方談妥購買3包（每包││財產抵償之。│││││約0.9公克）愷他命後，並相│││││││約見面交易。嗣王怡喬發現其│││││││與李星輝共同持有之愷他命約│││││││僅餘0.5公克，遂於左列時、│││││││地，僅販賣、交付愷他命約0.│││││││5公克予李秉育，並向李秉育│││││││收取價金300元，該不法所得│││││││由王怡喬與李星輝共享。│││└──┴───┴─────┴─────────────┴──────┴──────────┘附表二：警方於100年10月3日下午6時20分許，依法搜索被告與共犯李星輝位於高雄市○○區○○路○○巷○○號15樓住處時所扣得之物（見警一卷頁139至149）：
┌─┬─────────────┬────────────┬───────────────┐│編│物品名稱數量│鑑定結果│備註││號│││││││││├─┼─────────────┼────────────┼───────────────┤│1│綠色搖頭丸共25顆（警一卷頁│綠色圓形錠劑，均檢出第二│均與本案無關，不予宣告沒收銷燬│││142扣押物品目錄表編號1至│級毒品MDMA成分，驗前總淨│。│││3所示之物）│重6.676公克，驗後總淨重│││││6.667公克（鑑定報告見偵│││││卷頁275）。││├─┼─────────────┼────────────┤││2│紅色搖頭丸共4顆（警一卷頁│淺紅色圓錐形錠劑，均檢出││││142扣押物品目錄表編號4所│第二級毒品MDMA成分，驗前││││示之物）│總淨重1.098公克，驗後總│││││淨重1.09公克（鑑定報告見│││││偵卷頁276）。││├─┼─────────────┼────────────┼───────────────┤│3│K麻共2包（警一卷頁142扣│乾燥植物碎片，均檢出第三│與本案無關，不予宣告沒收。│││押物品目錄表編號5至6所示│級毒品愷他命成分，驗前總││││之物）│淨重4.287公克，驗後總淨│││││重4.265公克（鑑定報告見│││││偵卷頁274）。││├─┼─────────────┼────────────┼───────────────┤│4│愷他命8包，毛重分別為3.07│合計12包，均為白色晶體粉│編號4、5所示之愷他命共9包均│││公克、3.05公克、3.07公克、│末，均檢出第三級毒品愷他│為供被告、李星輝共犯本件販賣第│││3.05公克、3.06公克、3.07公│命成分，驗前總淨重23.322│三級毒品罪所用而剩餘之物，均應│││克、3.07公克、3.07公克（警│公克，驗後總淨重23.313公│依刑法第38條第1項第1款規定，│││一卷頁142扣押物品目錄表編│克，純度為83％，純質淨重│在被告所犯最後一次即如附表一編│││號7至14所示之物）│合計為19.357公克（計算式│號6所示犯行及應執行刑項下宣告│├─┼─────────────┤：23.322公克×83％＝19.3│沒收。││5│愷他命1包，毛重為1.12公克│57公克，鑑定報告見偵卷頁││││（警一卷頁142扣押物品目錄│273）。││││表編號15所示之物）│││├─┼─────────────┤├───────────────┤│6│愷他命3包，毛重分別為0.54││編號6所示之愷他命3包均為供被│││公克、0.38公克、0.44公克（││告或共犯李星輝施用者，與本案無│││警一卷頁143扣押物品目錄表││關，均不予宣告沒收。│││編號16至18所示之物）│││├─┼─────────────┼────────────┼───────────────┤│7│K盤1組（警一卷頁143扣押│無│與本案無關，不予宣告沒收。│││物品目錄表編號19所示之物）│││├─┼─────────────┼────────────┼───────────────┤│8│夾鏈袋1大包（警一卷頁143│無│為共犯李星輝所有，係其與被告用│││扣押物品目錄表編號20所示之││以分裝愷他命預備販賣所用之物，│││物）││應依刑法第38條第1項第2款後段│││││規定及共同正犯責任共同原則，在│││││被告所犯各罪及應執行刑項下宣告│││││沒收。│├─┼─────────────┼────────────┼───────────────┤│9│現金1萬5,200元（警一卷頁│無│與本案無關，不予宣告沒收。│││143扣押物品目錄表編號21所│││││示之物）│││├─┼─────────────┼────────────┼───────────────┤│10│NOKIA牌行動電話1支（內含│無│為被告所有，為供其與共犯李星輝│││0000-000000號SIM卡，序號││相互聯繫所使用之設備，屬其二人│││000000000000000號，警一卷││共犯如附表一編號1至5所示犯罪│││頁143扣押物品目錄表編號22││所用之物，應依毒品危害防制條例│││所示之物，目錄表就SIM卡門││第19條第1項規定，在被告所犯如│││號誤載為0000-000000號）││附表一編號1至5所示之罪及應執│││││行刑項下宣告沒收。│├─┼─────────────┼────────────┼───────────────┤│11│NOKIA牌行動電話1支（內含│無│為共犯李星輝所有，供被告與李星│││0000-000000號SIM卡，序號││輝及購毒者相互聯繫所使用之設備│││000000000000000號，警一卷││，係其二人犯本件各罪所用之物，│││頁143扣押物品目錄表編號23││應依毒品危害防制條例第19條第1│││所示之物）││項規定及共同正犯責任共同原則，│││││在被告所犯各罪及應執行刑項下宣│││││告沒收。│└─┴─────────────┴────────────┴───────────────┘