裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第480號刑事判決
裁判日期：民國109年06月29日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第480號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告孫文寶選任辯護人蔡政峯律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7311號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。
事實丙○○為成年人，於民國105年間，透過BeeTalk交友軟體，結識代號0000-000000號女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）。丙○○明知甲○為16歲以上未滿18歲之少女，，竟為滿足其性慾，先後為下列行為：
一、基於詐術使未滿18歲之人製造猥褻行為電子訊號之犯意，於
105年間之甲○就讀高中一年級下學期某日，透過前開交友軟體，佯稱為八大行業之性交易輔導員，可提供性交易之工作機會，惟需先交付拍攝隱私部位及自慰影片供其審閱，致甲○陷於錯誤，依其指示拍攝自身隱私部位、全身赤裸及自慰過程等猥褻行為電子訊號1部後，傳輸予丙○○。【起訴書犯罪事實一（一）部分】
二、基於與16歲以上未滿18歲之人為性交易之犯意，於上開犯罪事實一所示日期後之105年間某日，再向甲○表示提供性交易工作前，需先試貨為由，即以提供性交易工作為對價，在桃園市○○區○○路○○號之「中和旅社」內，發生性交行為
1次。【起訴書犯罪事實一（二）部分】
三、於106年間某日，甲○向丙○○借款新臺幣（下同）5,000元，丙○○允借後交付2,000元予甲○，並基於成年人對少年強制性交及詐術使少年被拍攝性交行為電子訊號之犯意，佯稱餘款需以性愛影片持向其任職公司借貸，致甲○誤認丙○○於拍攝性愛影片後，將依約持性愛影片向其任職公司借貸，遂陷於錯誤，而以此方式違反甲○之性自主意願，在丙○○位在桃園市○○區○○路○○○巷○○號住處內，發生性交行為1次，並由丙○○以其持用之行動電話附設相機模組拍攝該次性交行為之電子訊號，惟因上開行動電話滑落致附設相機鏡頭移位而未攝得上開性交行為而未遂。【起訴書犯罪事實一（三）部分】
四、基於成年人對少年強制性交、以違反少年意願之方法使少年被拍攝猥褻、性交行為之電子訊號、成年人故意對少年無故以錄影竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意，於106年9月13日前之106年9月間即甲○就讀高中三年級上學期某日，透過前開交友軟體，佯以因甲○拒絕從事性交易遭公司求償而需賠付公司2萬元為由，致甲○陷於錯誤，允以1次性交行為5,000元之代價，彌補丙○○所受金錢損失，並前往桃園市中壢區某賓館，而以此方式違反甲○之性自主意願發生性交行為1次，期間並未告知且未取得甲○同意下，以其持用之行動電話附設相機模組拍攝甲○裸體猥褻行為、其與甲○性交行為等內容之電子訊號【影片3部（檔案名稱：IMG4630、IMG4631、IMG4637）及照片1張（檔案名稱：IMG4638）】，並將之先後儲存於該行動電話及家用桌上型電腦主機之記憶體內。【起訴書犯罪事實一（四）部分】
五、基於成年人對少年強制之犯意，於106年9月13日，經由通訊軟體InstaGram，接續向甲○恫稱：「不理我會懲罰」、「有妳的影片」等語，即以其持有上揭猥褻、性交之數位影像電子訊號情事，自斯時起至同年11月5日止，經由上揭通訊軟體，先後要脅甲○與其保持聯繫，並迫使甲○踐履其前為償債應允之2次性交行為，甲○果勉為持續回應聯繫，惟多方託詞推延償債性交。【起訴書犯罪事實一（五）部分】理由
壹、實體部分：
一、訊據被告丙○○就上開客觀事實均不爭執，並為認罪之表示，惟與其辯護人均辯稱：
（一）就犯罪事實三部分，被告縱有向告訴人甲○佯稱需要拍攝性愛影片作為借據，惟被告與告訴人發生性行為及拍攝性愛影片一開始就有借款給告訴人的意思，而且在拍攝影片前也有向告訴人確認身上只有2,000元，如果同意的話再繼續後面的性行為，告訴人猶仍答應。縱使被告以發生性行為及拍攝性交電子訊號做為借款之對價非法所允許，然告訴人對於被告身上僅存2,000元卻要求拍攝性愛影片一事，顯係經過思考後出於自由意志而與被告達成合意，告訴人並未因被告之詐術行為而陷於錯誤，進而喪失性自主及性隱私意願，自不該當以詐術使少年被拍攝性交電子訊號罪，至告訴人雖證稱有向被告索取後續3,000元，但被告沒有要給付之意思，然告訴人對被告以何種理由不予給付一事又稱「太久忘記了」等語，以及告訴人曾將被告的聯繫方式加以封鎖，則告訴人稱被告事後並沒有要給付3,
000元之意思，並無法排除是因為告訴人自己將被告聯繫方式封鎖在先，導致被告無法收到告訴人所傳的訊息所致，且無客觀積極事證可資證明告訴人確有向被告索討款項，並遭被告表示不願給付，自不得驟認告訴人所言被告並無意給付後續3,000元一事為真。且告訴人於偵查及審理時均證稱：「我有發現被告往我的下體拍照，但我沒有看到被告拍的內容」等語，基於有疑惟利被告原則，自應認被告係與告訴人達成合意而拍攝與告訴人之電子訊號，而僅成立修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項及第5項之拍攝少年為性交行為之電子訊號未遂罪等語。
（二）就犯罪事實四部分，告訴人對於誰先提及以發生性關係一次折抵5,000元做為代價一事前後指述不一，且告訴人亦無指述被告有施以何種違反其性自主意願之行為，又告訴人在被告生殖器要進入其陰道時，尚要求被告戴上保險套等事，足見告訴人與被告性交之際仍可自由選擇以如何方式與被告性交，以及發生性交之地點為桃園中壢之某處賓館，該處尚非被告得以優勢實力支配而使告訴人無從求救或離去，且告訴人於性交後亦無立即報案，而僅是將被告之聯繫方式刪除，無法排除告訴人與被告性交當下所稱之不願意，應僅係不願再為了錢而出賣自己身體此道德上感情而致，而非被告於客觀上有施以違反告訴人自主拒絕權、自衛權以及承諾權之手段所致，故此部分自不成立強制性交罪，最多涉及詐術性交等語。
二、犯罪事實一、二、五部分：
（一）本案上開犯罪事實一、二、五部分，業經被告於本院審理時均坦承不諱（見本院107年度訴字第480號卷「下稱本院卷」二第185頁），核與告訴人於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7311號卷「下稱偵字卷」第15頁至第17頁、第18頁至第19頁、第77頁至第78頁、本院卷第91頁至第101頁），並有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、被告與告訴人之對話紀錄1份附卷可稽（見偵字卷第20頁至第21頁、第25頁至第49頁反面、第80頁至第82頁），堪認被告就犯罪事實一、二、五之任意性自白與事實相符，足以採信。
（二）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內，此有最高法院108年度台上字第1324號判決意旨可參。而犯罪事實一中，告訴人係自行拍攝猥褻行為之電子訊號後傳輸予被告，自非「被拍攝」，而屬自製之「製造」行為，公訴意旨認此部分屬被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，容有誤會。
三、犯罪事實三、四部分：
（一）上開犯罪事實三、四所載之客觀事實，業經被告於本院審理時自承：「起訴書上的事實我都認罪」等語（見本院卷二第185頁），核與告訴人於警詢、偵訊及本院審理時之證述大致相符（見偵字卷第15頁至第17頁、第18頁至第19頁、第77頁至第78頁、本院卷第91頁至第101頁），並有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、被告與告訴人之對話紀錄1份附卷可稽（見偵字卷第20頁至第21頁、第25頁至第49頁反面、第80頁至第82頁），此部分先堪信實。
（二）犯罪事實三中被告確係向告訴人佯稱餘款需以性愛影片持向其任職公司借貸：查告訴人於警詢時陳稱：「所以我就問丙○○可不可以先借我5,000元，他本來是說可以，後來又說自己手頭緊，只能借我2,000元，剩下3,000元要向公司借，可是要拍攝我和他性愛影片當作3,000元的借據」等語（見偵字卷第15頁反面）；於偵訊時證稱：「第二次性交行為前，我先向他借5,000元，他先借我2,000元，再說剩下的3,000元要拍攝性愛影片才能向公司借，我同意他的條件，才跟他發生第二次性交行為，並且在性交過程中拍攝性交影片」等語（見偵字卷第77頁反面）；於審理時證稱：「他只有給我2,000元，然後說什麼3,00
0元要跟公司借」、「一開始5,000元都沒給我，後面他只給我2,000元，然後說3,000元需要跟公司借，要拍影片當借據」、「（問：如果被告沒有給妳3,000元的話，妳會同意他拍攝影片嗎？）不會」、「（問：被告所謂的借據，是指向他的借據或向其他人的借據？）他說要給公司當借據」等語（見本院卷二第94頁、第95頁、第98頁），而被告於警詢時先供稱：「承上，妳有無叫被害人拍攝隱私部位照片、影片及情色自慰照片、影片，以此藉稱經由你之認可方可開始接客等情？有無於被害人將照、影片傳給你之後並向你借貸金錢5,000元，你謊稱只能先借予他2,000元，餘下3,000元要以拍攝你及他之性愛影片當借款借據才可以借給她，有無此情事？）有。也有」等語（見偵字卷第8頁），於審理時則改供稱：「（問：你當時有無告訴被害人有關拍攝影片的目的及用途？）沒有」等語（見本院卷二第110頁），是告訴人自警詢、偵訊至審理時就此部分證述均前後相符，細節亦無歧異之處，自較被告上開前後相異之供述可採，故此部分事實應堪確認。
（三）犯罪事實四中被告確係向告訴人佯稱因告訴人拒絕從事性交易遭公司求償而需賠付公司2萬元：查告訴人於偵訊時證稱：「並且說明因為我的原因造成違約，他賠償公司2萬元，我因此對他心生愧疚，被告又提議以一次性交易5,
000元的代價供我償還，我同意後就發生了第三次性交行為」等語（見偵字卷第77頁反面），而被告於警詢時供稱：「（問：承上，你有無於後藉稱因被害人事後悔約，害你積欠毀約款項2萬元，並於此約定逼迫，要求被害人與你從事性交行為下，拍攝你與她之性交性愛影片？被害人與你間係何種形式約定致你積欠款項2萬元？係何家公司行號與你之間之契約？有無簽立或有其他形式之紙本約定？）我有。這個我是騙她的，沒有這種約定，也沒有。都沒有，都是我騙對方的」（見偵字卷第8頁）；於本院審理時供稱：「（問：你向甲○所稱因甲○不從事性交易，你因而賠付公司兩萬元，這部分也是虛偽的嗎？）是假的」等語（見本院卷一第40頁、第43頁、本院卷二第108頁），是被告已明確表示並無賠償公司2萬元等情存在，此部分事實亦堪確認。
（四）被告就犯罪事實三拍攝電子訊號部分為未遂：被告於本院審理時就此部分供稱：「結束時因為我要把影片按暫停，結果發現因為我是把手機放在書桌上會滑落，其實都是拍到天花板，我就覺得根本沒拍到什麼影片，我就刪掉了」（見本院卷二第107頁），而告訴人於本院審理時亦證稱：「（問：在該次發生性行為後，妳有無跟被告確認或檢查有無拍攝到性愛影片？）沒有」、「（問：既然妳沒有檢查，妳如何確定該次性行為確實有影片存在？）不記得了」等語（見本院卷第100頁），且告訴人於警詢及偵訊時均未證稱曾觀看過該次電子訊號，基於罪疑有利被告原則，此部分自應認屬未遂。
（五）被告就犯罪事實三、四中與告訴人發生性交行為係犯強制性交罪：
⑴按刑法第221條所定「其他違反其意願之方法」並不以類
似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之，易言之，凡足以造成被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法均與之相當。是祇須行為人施用上開手段而違反被害人之性意願，於被害人失其性自主之情況下為之，即具構成要件該當性，至行為人所用之方法是否以使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關，此有最高法院90年度台上字第3439號、96年度台上字第5773號、101年度台上字第3973號判決要旨可參。
⑵就犯罪事實三中，被告係向告訴人佯稱餘款需以性愛影片
持向其任職公司借貸而發生性交行為；犯罪事實四中，被告係向告訴人佯稱因其拒絕從事性交易遭公司求償而需賠付公司2萬元為由而發生性交行為，然如前證，上開情形均屬虛偽，則告訴人既係因上開虛偽情形方願與被告發生性交行為，自足認告訴人之性自主意願已受到剝奪及妨礙，從而就犯罪事實三、四中被告與告訴人發生性交行為部分，均應成立刑法第221條之強制性交罪。至公訴意旨認犯罪事實三及四係成立兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪部分，容有誤會。
（六）被告就犯罪事實三、四拍攝告訴人猥褻及性交行為之電子訊號係犯詐術及違反本人願意使少年被拍攝猥褻及性交行為之電子訊號罪：
⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定以強暴、
脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1項規定：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施……」，暨經濟社會文化權利國際公約第10條第3項規定：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助……」意旨（按：依兒童權利公約施行法第2條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，致該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法，此有最高法院109年度台上字第624號判決意旨可參。
⑵而犯罪事實三中，被告係佯稱餘款需以性愛影片持向其任
職公司借貸，告訴人方願被拍攝性交行為之電子訊號，是被告上開虛偽表示，已使告訴人陷於錯誤，自應成立詐術使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪；犯罪事實四中，被告並未經告訴人同意即拍攝告訴人裸體猥褻行為、及其與甲○性交行為等內容之數位影像電子訊號，自屬違反告訴人本人之意願，亦應成立違反本人意願使少年被拍攝猥褻及性交行為之電子訊號罪。至公訴意旨認犯罪事實四部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性交、猥褻行為之電子訊號罪，實有誤會。
（七）至被告及其辯護人辯稱犯罪事實三部分，告訴人並未因被告之詐術行為而陷於錯誤拍攝性交行為之電子訊號等語，惟如前述，被告並未與任何媒介性交易之公司有何關連，卻佯稱係持性交影片作為向該公司借款之借據，此自屬詐術，且告訴人係因此方同意拍攝性交影片，亦具備因果關聯，是被告及辯護人此部分辯稱實不足採。又被告及辯護人就犯罪事實四部分，辯稱被告並未成立強制性交罪等語，然亦如前述，被告係佯稱因告訴人拒絕從事性交易遭公司求償而需賠付公司2萬元為由，方致告訴人陷於錯誤而願與被告發生性行為，此已顯然剝奪及妨礙告訴人性自主意願。另詐術性交罪依刑法第229條第1項，係規定：「以詐術使男女誤信為自己配偶，而聽從其為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑」，本案中被告顯然並未有使告訴人誤信為其配偶之情形，故被告及辯護人此部分辯稱亦不足採。
四、綜上所述，被告及其辯護人所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
貳、論罪科刑；
一、新舊法比較：
（一）兒童及少年性交易防制條例前於104年2月4日修正公布名稱為兒童及少年性剝削防制條例及全文55條，並自106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，106年1月1日施行之條文則移列為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，復於106年11月29日修正，並自107年7月1日施行，而修正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是修正後規定已分別提高有期徒刑及罰金刑刑度，經比較新舊法之結果，均以修正前之規定有利於被告。
（二）而本案犯罪事實一及二之犯罪時間係於105年間，自應適用104年2月4日修正前之兒童及少年性交易防制條例第27條第4項及第22條條第2項之規定；本案犯罪事實三及四之犯罪時間係於106年間，自應適用106年11月29日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
（三）按刑法第304條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，然該條文原本所定罰金數額，已依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定，附此敘明。
二、被告於案發時為成年人，且知悉告訴人於案發時為16歲以上未滿18歲之少年，又按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」，是核被告就犯罪事實一至五所為，分別犯如附表「所犯法條」欄所示之罪。至犯罪事實一部分，起訴書係記載犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之以詐術使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪嫌，惟修正前之兒童及少年性交易防制條例第27條第3項係規定：「引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，顯非以詐術使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪嫌，且起訴書就此部分犯罪事實亦記載「致甲○誤認丙○○將依約提供性交易工作而陷於錯誤」等語，是起訴書就法條項次顯然誤載，自應更正以犯罪事實所示之修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之以詐術使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪嫌論斷，附此敘明。
三、公訴意旨雖認犯罪事實三係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年被拍攝性交行為之電子訊號等罪嫌；就犯罪事實四係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性交、猥褻行為之電子訊號、刑法第315條之1第2款之無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動及身體隱私部位等罪嫌，惟上開犯罪事實與本院認定如前之基本社會事實均同一，且均經本院於審理時告知涉犯法條，給予被告與辯護人充分辯護機會，尚無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、犯罪事實四部分，被告雖同時攝得猥褻、性交行為之電子訊號，惟係於同一時間、地點所為，依一般社會觀念難以強行分割，其行為獨立性薄弱，應包括為一行為予以評價，為接續犯，僅論以一罪。就犯罪事實三、四部分，被告雖分別犯如附表「所犯法條」欄所示之數罪名，惟分別係同一事實歷程下之行為，均具有時間之重疊性，依一般社會通念，無從予以切割而為評價，應認均屬一行為，被告以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，同依刑法第55條前段之規定，就犯罪事實三、四所為，均分別從較重之以詐術使少年被拍攝性交行為電子訊號未遂罪及以違反少年意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪處斷。至被告所犯如附表所示之5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末被告行為時係成年人，其所犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項、第22條第2項及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項等罪，均已針對被害人之年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，毋庸再適用該條項前段之規定加重其刑，附此敘明。
五、被告係成年人，告訴人則係16歲以上未滿18歲之少年，則犯罪事實三至五中，被告犯強制性交罪、無故以錄影竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪及強制罪部分，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
六、被告就犯罪事實三，已著手於犯罪行為而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並與前揭加重部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
七、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，惟如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。查被告已與告訴人及其法定代理人達成調解，有調解筆錄1份在卷可考（見本院卷一第109頁至第111頁），且被告就客觀事實均能坦承，犯後態度尚佳，是衡酌上述各情，認就犯罪事實一、四部分論處以詐術使未滿18歲之人製造猥褻行為電子訊號罪及以違反少年意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號罪之法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並就犯罪事實四部分，依刑法第71條第1項、第70條規定先加後遞減之。至犯罪事實三部分，已適用未遂減刑，法定刑已有相當減輕，而犯罪事實二、五部分，亦無情輕法重值得憫恕之特別情形，本院無從再依刑法第59條規定，酌減被告之刑。
八、爰審酌被告為滿足一己性慾，竟利用告訴人年幼識淺、判斷力、自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，而分別犯如附表所示之罪名，致告訴人身心受有重大創傷，亦嚴重影響社會治安，應予嚴重非難，惟考量被告已與告訴人及其法定代理人達成調解，有調解筆錄1份在卷可考（見本院卷一第109頁至第111頁），且被告就客觀事實均能坦承，犯後態度尚佳，兼衡被告從事服飾業，每月薪水2萬餘元，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。至本案宣告刑已逾2年，自與刑法第74條第1項之緩刑要件未合，被告及其辯護人求為緩刑之宣告，自難認有據，附此敘明。
參、沒收：按兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，此為兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所明定，而被告就犯罪事實一所取得之告訴人之猥褻行為電子訊號1部，雖未扣案，然無積極證據足證該電子訊號業已滅失，應於附表編號1部分之罪名及宣告刑項下宣告沒收。就犯罪事實四所取得之告訴人之猥褻、性交行為電子訊號【影片
3部（檔案名稱：IMG4630、IMG4631、IMG4637）及照片
1張（檔案名稱：IMG4638）】，業經警搜索後扣案，均應於附表編號4部分之罪名及宣告刑下宣告沒收。至被告用以拍攝犯罪事實三、四之告訴人猥褻、性交行為電子訊號之行動電話，雖屬犯罪工具，然被告於本院審理時供稱：「現在手機賣掉了」等語（見本院卷二第114頁），是該行動電話已非被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官鄭朝光到庭執行職務。
中華民國109年6月29日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官陳布衣法官陳囿辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宜家中華民國109年6月30日附錄論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
修正前兒童及少年性交易防制條例第22條與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第315-1條有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│罪名及宣告刑│├──┼─────────┼──────────────┼──────────────────────┤│1│犯罪事實一部分│修正前兒童及少年性交易防制條│丙○○犯以詐術使未滿18歲之人製造猥褻行為電子││││例第27條第4項之以詐術使未滿│訊號罪，處有期徒刑貳年捌月。││││18歲之人製造猥褻行為電子訊號│未扣案之猥褻行為電子訊號1部沒收。││││罪││├──┼─────────┼──────────────┼──────────────────────┤│2│犯罪事實二部分│修正前兒童及少年性交易防制條│丙○○犯18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為││││例第22條第2項之18歲以上之人│性交易罪，處有期徒刑柒月。││││與16歲以上未滿18歲之人為性交│││││易罪│││││││├──┼─────────┼──────────────┼──────────────────────┤│3│犯罪事實三部分│1.兒童少年福利與權益保障法第│丙○○犯以詐術使少年被拍攝性交行為電子訊號未││││112條第1項前段、刑法第│遂罪，處有期徒刑參年捌月。││││221條之成年人故意對少年犯│││││強制性交罪│││││2.修正前兒童及少年性剝削防制│││││條例第36條第5項、第3項之│││││以詐術使少年被拍攝性交行為│││││電子訊號未遂罪│││││3.上開1、2依想像競合從一重│││││以詐術使少年被拍攝性交行為│││││電子訊號未遂罪處斷。││├──┼─────────┼──────────────┼──────────────────────┤│4│犯罪事實四部分│1.兒童少年福利與權益保障法第│丙○○犯以違反少年意願之方法使少年被拍攝性交││││112條第1項前段、刑法第22│行為電子訊號罪，處有期徒刑肆年貳月。││││1條之成年人故意對少年犯強│扣案之猥褻、性交行為電子訊號【影片3部（檔案││││制性交罪│名稱：IMG4630、IMG4631、IMG4637）及照片1││││2.修正前兒童及少年性剝削防制│張（檔案名稱：IMG4638）】均沒收。││││條例第36條第3項之以違反少│││││年意願之方法使少年被拍攝性│││││交行為電子訊號罪│││││3.兒童少年福利與權益保障法第│││││112條第1項前段、刑法第31│││││5條之1第2款之成年人故意│││││對少年犯無故以錄影竊錄他人│││││非公開之活動及身體隱私部位│││││罪│││││4.上開1至3依想像競合從一重│││││以違反少年意願之方法使少年│││││被拍攝性交行為電子訊號罪處│││││斷││├──┼─────────┼──────────────┼──────────────────────┤│5│犯罪事實五部分│兒童少年福利與權益保障法第11│丙○○成年人故意對少年犯強制罪，處有期徒刑柒││││2條第1項前段、刑法第304條│月。││││第1項之成年人故意對少年犯強│││││制罪││└──┴─────────┴──────────────┴──────────────────────┘