裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(二)字第156號刑事判決
裁判日期：民國89年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上更(二)字第一五六號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 賴思達 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣 南投 地方法院中華民國八十六年四月十七日第一審判決（民國八十六年度訴字第一號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第一六六二號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○幫助非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑叁月；又連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年叁月。
事實
一、丙○○曾因贓物案件，經本院判處有期徒刑一年確定，甫於民國八十四年七月十日假釋期滿執行完畢，仍不知悔悟，復意圖營利並基於概括之犯意，於八十四年十二月間，在其南投縣南投市鄉二五○巷內（即包尾）之租住處，以新臺幣（下同）二千元之代價，連續二次販賣化學麻醉藥品安非他命少許予丁○○施用，又另行起意，於八十五年一月間某日，因乙○○欲吸用安非他命，至丙○○上該租住所，向丙○○詢問有無安非他命，丙○○遂基於幫助乙○○吸用安非他命之犯意，為乙○○聯絡不詳姓名男子至上揭住處，由乙○○以二千元代價向該不詳姓名男子購買安非他命一小包吸用（丁○○、乙○○違反麻醉藥品管理條例部分均經本院另案判決確定），嗣於八十五年四月二十三日十一時許，乙○○因違反麻醉藥品管理條例案件為警查獲，進而查獲上情。
二、案經南投縣警察局南投分局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何不法犯行，辯稱證人乙○○、丁○○指述均不實，伊曾與乙○○發生口角，因而遭乙○○誣陷，證人丁○○本身即有在販賣安非他命，被告自不可能向丁○○購買安非他命，丁○○在遭查獲吸用安非他命案件時，均證稱係向綽號「黑狗」或「 阿忠 」購買安非他命，迄本案作證時，始證稱向被告購買，可見證詞虛偽云云，在本院前審則稱丁○○至伊上班處向伊借錢，伊未借與，丁○○因而懷恨在心，乙○○與伊吵架被伊踹一腳而有仇怨等語。經查被告前揭犯行已迭據證人乙○○於警訊、偵訊及本審調查及證人丁○○於偵訊、本院前審及本審調查時證述綦詳。（偵一六六二卷八十五年四月二十三日警訊、偵訊筆錄，四月二十五日、六月二十七日、十月十八日偵訊筆錄、本院前審卷第四十七頁、本院卷第三十二、三十三、五十九至六十三頁）。而證人乙○○於八十五年四月二十三日為警查獲時即已指證被告犯行，被告於臺灣南投地方法院檢察署於八十五年六月二十七日訊問時，則謂訊問前幾日與乙○○發生口角，故乙○○挾怨誣陷云云，至起訴後由原審調查時，又稱係四月三日與乙○○發生口角云云（原審卷第十二頁），是其所辯前後即有矛盾。證人乙○○在本院調查時固不諱言被告曾因認為乙○○在汽車旅館打電話給被告妻，而與乙○○生爭執，並踢乙○○等情，惟堅決否認伊係因此誣陷被告，有訊問筆錄附本院卷第八十三頁可參，而證人所述爭執事由，應非深仇大恨，至多係心有不悅，應無設詞誣陷之理，而證人丁○○固曾遭案外人 廖美惠 、 張世宗 指證確有販賣安非他命之行為，證人丁○○在本院亦證述伊曾為朋友調貨（指安非他命），惟表示那是八十五年一、二月間之事，至於向被告購買安非他命則係八十四年年底之事，當時伊正開始施用安非他命，且被告當時表示係向朋友購買，所以證人未說是向被告購買安非他命，後來證人上癮後自己到員林鎮向綽號「黑狗」者買安非他命，有訊問筆錄附本院卷第六十二頁可參，證人丁○○在偵訊亦供承其與被告係朋友，並未故意誣陷被告等語（參八十五年十月十八日偵查筆錄），被告在本院前審供述「（與丁○○何關係﹖）朋友，從小認識到大的」（本院前審卷第二十八頁），丁○○自不可能僅因未借到金錢等類似小事即誣陷被告以販賣安非他命重罪，雖證人丁○○對究竟係向被告購買或係透過被告向被告朋友購買及購買之次數先後容有稍不一致之供述，其在偵訊指述係向被告購買二、三次（偵一六六二卷八十五年十月十八日訊問筆錄），在本院八十九年八月二十一日訊問時，則表示「他主動叫我向他朋友捧場」、「約一、二次，次數我記不得了」，然其對於事實上係被告將安非他命交與伊及伊將價金交與被告等重要事項在偵訊、本院前審及本院調查中均為相同及一致之陳述；而證人原未預期將於日後指述被告犯行，自不能期待證人刻意記憶各項細節，其事後回憶，難免略有模糊之處，其指述之
證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言之一部份認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院四十六年台上字第一一五五號判例參照），而本院八十九年八月二十一日訊問證人時，距八十四年年底被告販賣安非他命予證人，已相隔逾四年，證人對購買次數之記憶略有模糊，實屬常情，丁○○如僅向被告購買一次安非他命，於八十五年十月十八日記憶尚清楚時，應不會有「約二、三次」之證述，是本院認被告販賣安非他命予證人丁○○次數不只一次，而證人丁○○既無法確定被告販賣次數係二次或三次，本院認依罪疑唯輕原則，認定對被告較有利之二次，又證人丁○○在偵訊表示係向被告購買，在本院前審及本審則表示被告向證人表示捧朋友場，向被告朋友購買，惟證人在本院亦明確證述「我沒有直接與他朋友接觸，我都是拿錢給他，他拿安非他命給我」，與證人直接交易者既係被告，亦無任何事證足證明確有該被告「朋友」存在，證人亦未曾看到該被告「朋友」，則證人表示向被告購買自符常理，販賣安非他命者，為避免事後遭明確指證，是表示係捧朋友場，或表示代向朋友購買，實屬常情，不能僅以證人陳述即認確有該被告「朋友」存在，被告既直接與證人丁○○從事交易，已係實施犯罪構成要件行為，應屬正犯，而被告係主動慫恿證人丁○○購買安非他命，業據證人丁○○敍明（詳本院前審卷第四十七頁及本院卷第六
十、六十二頁），並非丁○○原即有吸用之意，而主動要求被告代購安非他命，自應認被告有主動販賣意圖，並非幫助吸用，而證人丁○○在本院表示「（你當時吸食之東西是否與後來被查獲並驗尿出來是安非他命的東西一樣﹖）是的，都一樣是安非他命」（本院卷第六十一頁），經本院調閱臺灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第一八三四號案件，證人丁○○在八十五年五月四日經警查獲，經採尿送驗結果，發現有甲基安非他命陽性反應，有南投縣衛生局尿液檢驗單附該偵查卷可參，是被告販賣之物品確係安非他命已至可認定，復查乙○○、丁○○及被告皆為安非他命之習用者，乙○○、丁○○因吸用安非他命已經本院分別判決免刑及有期徒刑六月，有乙○○、丁○○歷次證述及本院刑事判決二份附前審卷可稽，並經本院調閱八十五年度上訴字第二四五五號卷（丁○○）及臺灣南投地方法院八十八年度執字第四一六號卷（乙○○）查證屬實，及足見被告等人時與安非他命為伍，且證人丁○○證述「他都出去與朋友接觸，才拿安非他命回來給我」，可見被告必有牟利意圖，否則何須大費周章，往來奔波，是被告有幫助證人乙○○吸用安非他命及販賣安非他命予證人丁○○圖利之犯行已足認定。本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、按毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，被告犯罪時間在該條例公布施行前，行為後法律有變更，比較新舊條例，自應適用有利於被告之麻醉藥品管理條例處罰。而安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號函公告，同年月十一日生效在案，依同條例第十三條規定，不得非法販賣，被告幫助乙○○吸用安非他命，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之幫助吸用化學合成麻醉藥品罪。公訴意旨認被告此部分犯行係犯同條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪，惟乙○○欲吸用安非他命，而向被告詢問有無安非他命，被告表示沒有，被告再打電話給朋友至被告住所賣安非他命予乙○○，乙○○將錢放在桌上，被告朋友到場後將安非他命放置桌上，並拿走金錢，有乙○○在本院八十九年五月二十二日及八十九年九月十八日之訊問筆錄可參，是被告顯係基於幫助乙○○吸用安非他命之犯意而為此部分犯行，而此部分犯行既經檢察官起訴，基本事實亦相同，爰逕改依幫助吸用化學合成麻醉藥品罪處斷，又被告意圖營利非法販賣安非他命予丁○○，核係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪。其非法持有安非他命之低度行為，應為其非法販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二次非法販賣安非他命犯行，犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，是為連續犯，應以一罪論。所犯二罪犯意各別，構成要件亦異，應分論併罰，又查被告曾因贓物案件，經本院判處有期徒刑一年確定，甫於八十四前七月十日假釋期滿執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於五年之內再犯有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。幫助吸用安非他命部分係從犯，爰依正犯之刑減輕之，原審予以論科，固有所本，惟查被告僅幫助乙○○吸用安非他命，並非販賣安非他命予乙○○，且被告係連續二次販賣安非他命予丁○○，並非三次，又幫助吸用及販賣地點均為南投市鄉二五○巷內（包尾），原審認定為南投市○○路○○○巷○○○號均有未洽，另毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，被告行為後法律有變更，原判決未及比較新舊法之適用亦難稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，竟販賣安非他命及幫助他人吸用安非他命，嚴重戕害他人身心健康，犯後又一再飾詞狡辯，未見悔意等一切情狀，就所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一、四款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官吳火川
法官郭同奇法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴被告販賣部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國八十九年十一月三十日附錄本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金
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