裁判字號：臺灣高雄地方法院104年交簡上字第39號刑事判決
裁判日期：民國104年11月25日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度交簡上字第39號上訴人即被告 許元復 上列上訴人因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104年1月27日104年度交簡字第336號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度速偵字第8245號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許元復前因竊盜案件，經本院以99年度易字第1247號判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴而告確定；復因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第612號判處有期徒刑3月，嗣經本院合議庭駁回上訴而告確定；又因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第4444號判處有期徒刑
4月確定。上開案件經本院裁定應執行有期徒刑1年，而於民國102年5月25日執行完畢。詎仍不知悔改，明知飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，不得駕駛動力交通工具，於103年12月19日上午10時起，在高雄市○○區○○路○○號住宅，開始飲用米酒共約600cc後，於同日下午3時許，竟基於縱其飲酒後吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具，仍不違反其本意之不確定故意，自上開住宅前，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，欲前往高雄市政府警察局旗山分局嶺口派出所，為先前在嶺口營區遭該派出所員警勸離乙事理論，許元復於同日下午3時12分抵達位於高雄市○○區○○○路○○○號嶺口派出所，經該派出所員警發現騎乘機車前來之許元復疑似有飲酒之情形（聲請簡易判決處刑書及原判決均誤載為在高雄市○○區○○○路○○○號前攔查許元復，應予更正），因而對許元復實施呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.35毫克，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官及上訴人即被告（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承喝酒後騎乘機車等情不諱，惟矢口否認公共危險犯行，辯稱：酒我有喝，但是我的行為還很正常；我那時候不是騎車被警察攔下來，我是去派出所向警察詢問事情而已，我認為那時候不應該對我酒測云云。經查：
(一)被告於103年12月19日上午10時起，在高雄市○○區○○路○○號住宅，開始飲用米酒共約600cc後，於同日下午3時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，於同日下午
3時12分，抵達位於高雄市○○區○○○路○○○號之高雄市政府警察局旗山分局嶺口派出所，欲就先前在嶺口營區遭該派出所員警勸離乙事理論等情，業據被告供承在卷（警卷第
2頁背面，偵卷第17頁、第18頁），復有被告騎乘機車前來嶺口派出所門前之監視器錄影翻拍照片附卷足按（警卷第17頁至第19頁），堪認屬實。而被告上開前往派出所後，為警發現騎乘機車前來，且疑似有飲酒之情形，因而對其實施呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.35毫克等情，亦為被告所供承（警卷第2頁背面），並有高雄市政府警察局旗山分局酒精濃度測定紀錄表（警卷第4頁）、高雄市政府警察局高市警交字第B00000000號舉發違反道路交通管理事件通知單（警卷第8頁）在卷可按，亦堪認定。
(二)被告辯稱其飲酒後行為還很正常云云（院二卷第27頁背面）。惟按駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升
0.25毫克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，刑法第185條之3第1項第1款定有明文。是僅駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，即與上開犯罪構成要件該當，不以有「致不能安全駕駛」之具體危險存在為必要。此立法方式，即為學理上所謂「抽象危險犯」，因立法者依我國國情及社會經驗的大量觀察，推定某一類型的行為具有高度危險，行為只要符合不法構成要件所描述的事實，即可認定具有「不能安全駕駛」之危險，無待法官就個案審查是否真有危險出現，即可成立犯罪。故依上開規定，被告只要駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，即構成該條所定之不能安全駕駛動力交通工具罪，法官無庸於個案中判斷被告所為有無產生「不能安全駕駛」之具體危險，是被告上開以其所為不生危險駕駛乙情置辯，並無理由，礙難據為有利被告之認定。
(三)被告復辯稱其並非騎車被警察攔下來，警察不應該對其實施酒測云云（院二卷第28頁）。惟觀諸刑事訴訟法第231條第
1項、第2項規定可知，警察身為司法警察，在知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。而刑法第185條之3之不能安全駕駛動力交通工具罪，屬刑事上犯罪行為，司法警察在知有人涉嫌不能安全駕駛動力交通工具罪，即應開始調查。經查，本件員警在高雄市政府警察局旗山分局嶺口派出所，既發現騎乘機車前來之被告疑似有飲酒之情形，已足認被告有涉犯不能安全駕駛動力交通工具罪之犯罪嫌疑，揆諸前揭說明，員警自有調查之義務，是員警對被告實施呼氣酒精濃度測試，於法有據。且經本院勘驗員警對被告實施呼氣酒精濃度測試之錄影內容（院二卷第67頁至第80頁）可知，被告對於警方實施呼氣酒精濃度測試之過程，始終配合，並有於酒測紙上簽名，甚至主動詢問警方：「還要不要蓋印？」，且有以手按壓印泥而在紙上按指印之情形，足認員警係經被告同意而對其實施酒精濃度測試，過程並無違法之情形，是被告辯稱其拒絕酒測，最後仍遭警方多人妨害自由下強制壓制酒測云云（院二卷第5頁），顯非事實。被告復辯稱其上開經酒測之錄影內容，係其在警局拒絕酒測快2個小時，後來同意酒測才開始錄影云云（院二卷第121頁背面）。惟查：被告在嶺口派出所接受酒測之錄影時間僅4分36秒，有上開勘驗筆錄可按。又被告該次接受酒測之時間係103年12月19日下午3時41分，有前揭酒精濃度測定紀錄表上電腦列印之酒測時間可憑（警卷第4頁）。另被告於警詢自承其係同日下午3時12分抵達嶺口派出所，有被告於同日警詢筆錄可按（警卷第2頁背面）。從而，被告於該日下午3時12分抵達嶺口派出所後，隨即於同日下午3時41分接受酒測，並同時接受酒測錄影，其間僅經過約莫30分鐘，並無被告所指其同意酒測前有長達2小時拒絕酒測之情形存在，被告上開所辯，顯與卷證所示之事實不符，難認可採。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪。被告有事實欄所載前科情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告罪證明確，適用刑法第185條之
3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告騎乘機車而呼氣酒精濃度達每公升0.35毫克，漠視自身及其他用路人生命、身體及財產安全，惟念及其犯後坦承犯行，幸未肇事造成實害，兼衡其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切具體情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。經核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶主張其飲酒後行為正常、非騎車遭警攔查等情，而否認上開犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官李明昌到庭執行職務。
中華民國104年11月25日
刑事第十四庭審判長法官陳君杰
法官呂明燕法官陳俊宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年11月30日
書記官湯正裕附錄論罪科刑法條中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。