裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴緝字第104號刑事判決
裁判日期：民國113年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴緝字第104號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告游元禛選任辯護人閻道至律師
尤文粲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29876號），本院判決如下：
主文游元禛共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號一至四所示之物均沒收。
事實
一、游元禛（起訴書載為「禎」）知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿晨 」、通訊軟體Wechat（下稱微信）暱稱為「帝王蟹」之成年人（無證據顯示為未成年人，下簡稱「阿晨」），共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「阿晨」於民國111年6月28日0時49分許及14時51分許，在微信以暱稱「帝王蟹」先後發布「營」、「帝王蟹1隻1900兩隻3600、蟹膏五罐2000十罐3800」之販賣毒品訊息，適有員警執行網路巡邏勤務察覺上情，遂喬裝為買家與之聯繫，並約定以新臺幣（下同）3,800元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包及在新北市○○區○○路0段000號前進行交易，游元禛再依「阿晨」指示，於同年7月1日0時32分許，將如附表編號1至3所示毒品咖啡包10包持往上開交易地點，交付予喬裝買家之員警，並向員警收取3,800元後（起訴書誤載為3,700元，現金業經返還員警），經警表明身分而逮捕，並當場扣得如附表所示之物，其上開販賣毒品犯行因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第89至91頁，本院訴字卷第228頁，本院訴緝字卷第49、77頁），並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲與扣案物照片、微信個人介面暨與員警對話紀錄翻拍照片、對話譯文一覽表及臺北榮民總醫院111年8月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可稽（偵卷第19至20、35至38、41、59至63、65至71、73至75、15
1、153頁），復有如附表編號1至3所示毒品咖啡包10包暨如附表編號4所示手機1支扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案佯裝買家之員警與被告、「阿晨」均不相識、毫無交情，且係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告亦供稱其因本案共同販毒可獲利800元等語（本院訴緝字卷第77頁），足認被告確有藉本件販售第三級毒品獲得一定利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，為法條競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，就意圖販賣而持有第三級毒品部分不另論罪。
（二）被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，係先推由「阿晨」與喬裝買家之員警聯繫達成交易毒品咖啡包合意後，再由被告前往交付本案毒品，其等均各從事分工一環，且利用他人之行為，達成販賣毒品犯罪之結果，故被告應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告與「阿晨」就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
（三）被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告於偵查及本院審理時，均坦認本案販賣第三級毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
（四）按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢時供稱毒品來源為「阿晨」等語（偵卷第28頁），然被告無法正確指出「阿晨」之年籍資料，致未能查獲本案毒品上游「阿晨」或其他正犯、共犯等情，此有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告書在卷可查（本院訴字卷第57頁），是自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
（五）至被告之辯護人雖主張被告本案犯罪情節非重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號號判決意旨參照）。經查，被告本件犯行所販賣毒品咖啡包達10包，數量非微，且其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經依未遂犯及偵審自白規定遞減其刑後，最低刑度為有期徒刑1年9月，依其所為共同在網路通訊軟體上對不特定人販賣第三級毒品，對於他人生命、身體及社會治安之危害程度而言，與其犯行應屬相當，實難認其有何科以最低度刑仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認為被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，僅為謀個人私利即共同為本案販賣第三級毒品未遂犯行，所為實屬不該，再考量其犯罪動機、目的、手段、參與程度、所欲販賣之毒品數量、金額及犯罪後態度，暨被告之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。
（七）被告之辯護人雖請求給予被告緩刑宣告云云，然被告因另涉違反洗錢防制法等案，前經臺灣士林地方法院於112年11月27日以112年度金訴字第672號判決處有期徒刑2月，併科罰金1萬元，並因無人上訴而確定在案等情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院公務電話紀錄表及臺灣士林地方法院送達證書存卷可考（本院訴緝字卷第86、95、97頁），是被告於本案判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，自不符合刑法第74條規定宣告緩刑之要件，尚無從為緩刑宣告，附此敘明。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1至3所示毒品咖啡包共10包，係本件被告欲販賣之毒品，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
（二）又扣案如附表編號4所示手機1支（含SIM卡1張），為被告與「阿晨」（暱稱「帝王蟹」）聯絡而供本案犯行所用之物，此據被告自陳在卷（本院訴緝字卷第77頁），並有微信對話紀錄翻拍照片存卷可考（偵卷第113至118頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（三）至扣案蘋果廠牌IPHONE7手機1支，被告稱未以之作為本案聯絡工具使用（本院訴緝字卷第77頁），此外，卷內復無證據足認該手機與本案有何關連，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官余佳恩到庭執行職務。
中華民國113年1月31日
刑事第十庭審判長法官楊筑婷
法官廣于霙
法官陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃自鴻中華民國113年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號名稱數量1毒品咖啡包：⒈外觀：戰神黑瑪卡字樣、老虎圖案、黑色包裝袋，內含淡橘色粉末。⒉合計驗前淨重15.8471公克，驗餘淨重15.5861公克。⒊檢出「4-甲基甲基卡西酮」成分。5包2毒品咖啡包：⒈外觀：戰神黑瑪卡字樣、老虎圖案、黑色包裝袋，內含淡橘色粉末摻雜黑色粉末。⒉合計驗前淨重2.8093公克，驗餘淨重2.5514公克。⒊檢出「4-甲基甲基卡西酮」成分。1包3毒品咖啡包：⒈外觀：柯基幼犬/骨頭圖案、白色包裝袋，內含莓紅色粉末摻雜褐色粉末。⒉合計驗前淨重10.2136公克（起訴書誤載為10.7444公克），驗餘淨重9.9572公克。⒊檢出「4-甲基甲基卡西酮」成分。4包4蘋果廠牌IPHONE12PRO手機（含門號0000000000之SIM卡1張）。1支